Sentencia Administrativo Nº 1464/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2544/2004 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

RECURSO n 2544/2004

SENTENCIA NÚM. 1464 DE 2013

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña María R. Torres Donaire

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jorge Cortés Mu oz

Doña Rosa López Barajas Miras

En la ciudad de Granada, a quince de abril de dos mil trece.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 2544/2004seguido a instancia de la Procuradora Dª Mª Josefa Jiménez Hoces quien actúa en nombre y presentación de la Entidad urbanística de Conservación de Cotobro, que actúa mediante su Vicepresidente Don Jenaro , de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de Almuñécar que actúa mediante su Presidente Dª Julieta y de Dª Julieta quien actúa además en su propio nombre y derecho; asistidos por Letrado; siendo parte demandada el Ayuntamiento de Almuñécar, en cuya representación comparece el Procurador Don Norberto del Saz Catalá y asistido de Letrado. Actúa como parte codemandada Hotel Playa Cotobro S.L.representada legalmente por D Rafael Merino Jiménez Casquet. La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso contencioso-administrativo frente a la actuación administrativa que se detalla en el primer fundamento jurídico de esta resolución, se admitió a trámite y se acordó reclamar el expediente administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso y declarando nulo o anulando el Acuerdo impugnado con imposición de costas a la demandada.

TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, tanto la Administración demandada como la mercantil codemandada se opusieron a las pretensiones de la parte actora, y, tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó la inadmisibilidad del recurso y en su caso la desestimación del mismo.

CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba por plazo de treinta días comunes a las partes para proponer y practicar, en dicho período se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.

QUINTO.- Declarado concluso el período de prueba, se concedió a las partes el trámite de conclusiones escritas, que se cumplimentó mediante escritos en los que reiteraron sus respectivas pretensiones.

SEXTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora se alado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del mismo y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D Jorge Cortés Mu oz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso lo constituye la impugnación del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñécar, de fecha 8 de octubre de 2002 por el que se aprobó definitivamente la modificación puntual n 71 (Peñón del Gato) al PGOU, tramitada con la finalidad de dotar de ordenanza urbanística de uso exclusivo hotelero terrenos sitos en Cotobro.

La base argumental del recurso radica, en síntesis, en los siguientes motivos de impugnación: a) Infracción de la normativa reguladora del procedimiento administrativo en relación a la formación del expediente administrativo, que no se ha valorado mediante informe técnico municipal y jurídico el informe desfavorable de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía. b) No consta la publicación del periodo de información pública y aprobación inicial en diario de los de mayor circulación de la provincia de Granada ni la que se efectuó fue completa en cuanto a la superficie y límites de la modificación. Que se ha prescindido del trámite de audiencia en relación a un numeroso grupo de interesados reconocidos como tales, así como de la Consejería de Medio Ambiente y Cultura. c) Que la Memoria no viene suscrita por técnico jurídico alguno por lo que no consta que el Ayuntamiento haya aprobado lo que con fecha 25-8-2004 se ordenó publicar en el BOP. d) Que no se ha dado respuesta a los requerimientos de la Consejería de Obras Públicas sobre justificación de la modificación y cálculo comparativo de volúmenes e intensidades, considerando ésta última que la edificabilidad propuesta resultante es 20 veces superior a la vigente no previendo la creación de espacios libres adecuada al incremento de edificabilidad.

e) que la modificación es una revisión encubierta del PGOU por lo que el Ayuntamiento carecía de competencia para su aprobación. Que la modificación opera una transformación radical de las condiciones de ordenación vigente en la zona resultando la ordenanza aprobada desproporcionada y que deja abiertos parámetros como la intensidad edificatoria y parcela mínima, no estando justificado el incremento de edificabilidad y el cambio de uso, siendo necesaria la dotación y cesión de espacios libres cuya gestión se ha de realizar mediante la delimitación de unidad de ejecución, existiendo un evidente e injustificable desequilibrio patrimonial entre los propietarios del suelo del ámbito de la modificación y sus colindantes, no quedando claro cual es el ámbito de la misma, vulnerándose además el artículo 138 del texto refundido de 1992.

SEGUNDO.-Opuso la demandada las siguientes causas de inadmisibilidad:

Extemporaneidad del escrito de interposición del recurso al haberse publicado el Acuerdo impugnado en el BOP de Granada de 12-11-2002 y siendo interpuesto el recurso el día 5-7-2004.

Falta de legitimación ad processum de quien se proclama representante de la entidad urbanística de conservación Cotobro dado que no consta la adopción de acuerdo por órgano que de acuerdo con los correspondientes estatutos colegiales tiene atribuidas las competencias para adoptar un acuerdo de tal naturaleza esto es para acordar el ejercicio de acciones judiciales.

Existencia de litispendencia pues la misma actora interpuso el recurso 1478-04 en relación al mismo objeto procesal del presente litigio

Entrando a conocer de la primera de ellas, esta Sala estima correcto el informe jurídico emitido por la asesoría jurídica del Ayuntamiento demandado que obra al folio 139 del expediente en cuanto a la procedencia de notificar personalmente a cada uno de los interesados en el expediente administrativo y que habían tenido su consideración de tales, el Acuerdo literal de aprobación definitiva de la modificación que se impugna así como la fecha de publicación por imposición del artículo 58.1 de la ley 30/1992 , efectuándolo como previene dicho precepto en sus apartados 2 a 4 y artículo 59.

Es evidente que dichas notificaciones tuvieron lugar el 17-5-2004 (Entidad urbanística de Conservación de Cotobro) y el 24-5-2004 (Dª Julieta ) folios 149 y 153 del expediente por lo que el recurso contencioso administrativo interpuesto el 5-7-2004 lo está dentro de plazo.

TERCERO.-En cuanto a la falta de legitimación ad processum de la entidad urbanística de conservación Cotobro, como declara la Sentencia de esta misma Sala , Sección Segunda, dictada el 16-6-2008 recurso 1623/2001 , 'el artículo 45.2 d) de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, ya no realiza distinción entre persona jurídica privada y persona jurídica de carácter público, confusión que se producía en el antecesor de la mencionada norma, el Art. 57.2 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 27 de Diciembre de 1956. La cuestión relativa a si debía estar particular y especialmente autorizado el representante legal de una persona jurídica pública para entablar recurso contencioso administrativo, ha sido resuelta por el Tribunal Supremo de forma reiterada en sentido afirmativo, por lo que resulta preciso acreditar el cumplimiento de las formalidades previas dirigidas a constatar la voluntad de acudir a la vía judicial en cada proceso concreto, mediante la adopción del acuerdo del órgano con competencia reconocida por los estatutos de la persona jurídica publica, siempre con anterioridad a la fecha de interposición del recurso, pues como ha declarado el Tribunal Supremo, una cosa es el acuerdo de apoderar a determinadas personas y otra adoptar el acuerdo de ejercitar una determinada acción, en este caso interponer el recurso contencioso-administrativo contra el acto impugnado ( SSTS de 7 de diciembre de 1994 , 8 de mayo de 1996 y 16 de marzo de 1999 así como la de 17 de mayo de 1999 , entre otras').

Pues bien consta en este caso que se adoptó el previo acuerdo de interponer recurso frente al acto aquí impugnado por órgano con competencia para ya que tal decisión se adoptó por el Consejo Rector en fecha 15-6-2004 y 11-7-2005 aprobándose la toma de todas las medidas legales oportunas de oposición contra el proyecto de construcción del hotel por parte de Hotel Playa Cotobro S.L., ratificándose la adopción de tales medidas en Asamblea General de 26-3-2005, que ha de entenderse se hizo de forma clara y expresa referida a las acciones legales contra el proyecto hotel Playa Cotobro, por lo que en aras de la mayor efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, debe entenderse subsanado el defecto procesal advertido y cumplido el requisito impuesto por el art. 45, 2 d) de la LJCA

CUARTO.- Con respecto a la litispendencia, es cierto que en la sentencia 1706/2011 dictada en fecha 11 de Julio de 2011 , en el recurso contencioso-administrativo 1478-04, seguido instancia de los mismos actores se indicó: 'basta decir para su rechazo que el proceso pendiente a que se refiere la demandada (recurso n 2544/2004) tuvo su entrada en esta Sala con posterioridad a éste por lo que en aquél proceso corresponde plantearla (o en su caso cosa juzgada).'

Tal pronunciamiento no prejuzga ni impone la estimación de la causa de inadmisibilidad alegada pues en el mismo lo que se indica es la procedencia de que en su caso la misma se plantee en el pleito mas moderno que es en el que nos encontramos.

Pues bien en el análisis de la causa de inadmisibilidad propuesta debemos indicar que conforme se indica en la Sentencia del TS de fecha 22 marzo 1999 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 173/1996 'como ha proclamado la jurisprudencia, la excepción de litispendencia requiere que el segundo proceso recaiga sobre el mismo objeto que el primero, es decir, que haya coincidencia en los elementos individualizadores de ambas pretensiones: identidad de sujetos, identidad de objeto, identidad de causa, razón o título de pedir y en el presente caso, la cuestión se reduce a un problema de eficacia de actos administrativos dotados de la presunción de legitimidad y de ejecutividad, en tanto no se acuerde la suspensión de los mismos, que ni ha sido acordada por la Junta, ni tampoco por la Sala conocedora del recurso contencioso-administrativo y en la hipótesis de que el Acuerdo incoador del expediente llegase a ser anulado en sede jurisdiccional, tampoco la cuestión podría ser residenciada en el ámbito de la litispendencia y de la cosa juzgada, sino en el marco de las normas sobre transmisibilidad de las nulidades y en su caso, conservación de actos y trámites a que se refieren los artículos 64 y 66 de la Ley 30/1992 ( RCL 19922512 , 2775 y RCL 1993246).'

Se exige por tanto la identidad de partes entre el proceso en curso y aquél en el que se alega la litispendencia identidad que no se produce plenamente en el supuesto de autos en cuanto que si bien tanto la actora como la demandada en el proceso 1478-04 coinciden con los litigantes en este proceso, no ocurre así en el caso de la mercantil codemandada Hotel Playa Cotobro S.L. que no consta que tuviese intervención en aquél, de manera que no concurriendo la perfecta identidad de sujetos en ambos procesos procede desestimar la litispendencia como causa de inadmisibilidad

QUINTO.- Con relación a los motivos de impugnación alegados frente a la disposición impugnada, siendo sustancialmente coincidentes con los esgrimidos en el proceso 1478-04, la Sala debe realizar por razones de seguridad jurídica y no existiendo motivos para variar lo ya resuelto, el mismo tratamiento realizado en aquél proceso, centrándonos en el último de los alegados por su trascendencia en orden a la declaración de nulidad pretendida, por haber sido ya analizado en la Sentencia dictada en el recurso n 2.602/2004 Sentencia de esta misma Sala que anuló la modificación n 71 del PGOU de Almuñécar que también ahora es objeto de recurso.

Decía la Sentencia que 'Para resolver el último de los motivo de impugnación, hemos de traer a colación el articulo 128.2 de la Ley del Suelo de 1992 , que establece que '.... cuando la modificación tendiera a incrementar el volumen edificable de una zona, se requerirá para aprobarla la previsión de los mayores espacios libres que requiera el aumento de la densidad de población'. Dicho precepto proclama una limitación del 'ius variandi' de la Administración en aras del interés público, tratando de salvaguardar determinaciones esenciales del planeamiento. Y aunque atendiendo al tenor literal del precepto parece deducirse que dicho precepto busca fijar una proporcionalidad entre espacios libres y densidad o volumen de edificación, en una interpretación teleológica del mismo se aprecia que su finalidad se proyectó no propiamente a establecer un equilibrio entre espacios libres y volumétrica de edificación, sino a fijar una proporcionalidad entre espacios libres y la población que habita una zona, de forma que a mayor volumetría, lógicamente, se produce un incremento de la población, lo que exige mayores espacios libres. Esta interpretación, que la Sala estima como la más correcta, encuentra su respaldo no solo en el propio artículo, cuando se ala que para la aprobación de la modificación del Plan que incremente el volumen edificable en una zona, se exigirá la previsión de mayores espacios libres que requiera el aumento de población -como puede observarse habla de aumento de población y no de aumento de volumen edificable-, sino también en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre este precepto, que ha venido declarando que su finalidad es frenar la actividad especulativa y favorecer la vida humana ( Sentencias de 3 de Abril de 1981 , 4 de Febrero de 1983 , 25 de Marzo de 1985 , 18 de Marzo de 1988 y 5 de Abril de 1991 , entre otras).

La Administración demandada alega que precisamente el cambio de uso, aunque permite el aumento de la edificabilidad no supone un aumento de la población, ya que pasa a ser una población esporádica y no permanente, aleatoria y poco segura, por lo que no es necesario aumentar o mejorar las dotaciones o equipamientos.

Sin embargo, aunque la parte actora solo parte de alegaciones, sin aportar prueba que las acredite, creemos que es deber de la Administración el cumplimiento de los requisitos exigidos en el citado precepto legal, justificando en el mismo instrumento aprobado las razones por las que el aumento de edificabilidad no conllevan un aumento de espacios libres como exige la normativa, ya que la memoria descriptiva inicial ni siquiera contiene ninguna referencia a ello, y solo a requerimiento de la Administración Autonómica incorpora una declaración de que 'respecto al aumento de edificabilidad y ocupación que se proponen en la presente Modificación Puntual, hay que indicar que el mismo no supone un aumento de la densidad de población ya que el uso que se propone es el de hotelero exclusivo con las restricciones que ello implica en lo que a número de usuarios se refiere', lo cual no es suficiente a los efectos de obviar la obligación legal anteriormente referida, ya que incluso esta Sala en anteriores sentencias en las que se aprobaba también una modificación semejante a la actual para uso hotelero sin aumento de espacios libres ante una mayor edificabilidad ha exigido estudios técnicos que determinen un previsible promedio de ocupación del hotel a construir, en función del número de habitaciones permitidas según el volumen del mismo, y el aumento de personas, sin contar con el personal que debe atender los servicios del hotel, sobre los que ocuparían, como promedio, las viviendas que permitía el uso residencial, que se podrían construir en la parcela, tras el cambio de uso inicial de dotacional a residencial por la modificación puntual impugnada, y dicho incumplimiento por parte del Ayuntamiento, que incluso aprueba este Instrumento sin contar con la advertencia de la Administración Autonómica de no prever la creación de espacios libres como corresponde al aumento de edificabilidad, lo cual se incluye en el informe desfavorable emitido por dicha Administración el 30 de julio de 2002. En definitiva estimamos que la justificación contenida en el informe remitido a la Administración Autonómica de 11 de julio de 2001 (folio 92 a 94 del expediente), en orden a que el aumento de edificabilidad no supone aumento de densidad de población, al suponer el uso hotelero unas restricciones en el número de usuarios, lo cual se ratifica en informe de 21 de mayo de 2002, y que supone el informe desfavorable de la Delegación Provincial- Servicio de Ordenación del Territorio y Urbanismo en Granada de la Junta de Andalucía, que consta en el folio 119 del expediente administrativo, ya que se ha variado la superficie de los terrenos afectados por la modificación de 4.469 metros cuadrados a 1.974 metros cuadrados, y supone un aumento de la edificabilidad 20 veces superior a la permitida, si que se prevea creación de espacios libres como consecuencia de este aumento, sin que esta cuestión se aborde en la Modificación aprobada con el consiguiente incremento de espacios libres, supone la infracción del artículo 128.2 de la Ley del Suelo de 1992 , por las razones ya apuntadas con anterioridad. . En consecuencia, dicho incumplimiento supone la estimación del recurso y la anulación del acto administrativo impugnado'.

SEXTO: Por otra parte debe recordarse que ya esta Sala en Sentencia de 9-6-2008 recurso 1469/00 declaraba que 'a la hora de determinar si nos encontramos ante una revisión o ante una modificación puntual del planeamiento de Almuñécar, debemos tener en cuenta como documentos de especial interés, tanto la memoria de la modificación puntual, como el informe emitido por la CPOTU de Granada, ambos obrantes en el expediente administrativos, y que, debidamente extractados figuran en los informes que los preceden, ponen de manifiesto, por un lado, que la iniciativa de creación de suelo para uso hotelero responde a la intención del grupo de gobierno del Ayuntamiento de convertir la ciudad en un punto de referencia para un turismo de calidad, durante todo el a o y especialmente durante el invierno, lo que supone la necesidad de adaptar las circunstancias urbanísticas de determinadas zonas al objeto de permitir en ellas una actuación que se corresponda con las necesidades reales y propias de una instalación hotelera cualitativa y cuantitativamente, justificando su implantación por la vía de la modificación puntual en razones de urgencia, si bien se reconoce que en un primer momento se planteó la posibilidad de que fuera en la Revisión del PGOU donde se efectuara la previsión de dichas dotaciones hoteleras; y, por otro, que la tramitación de hasta un total de 18 modificaciones puntuales para cambio de uso a hotelero, afectante en algunos casos a zonas verdes públicas y privadas, con un incremento total de la ocupación de 89.590 m2, por la entidad de las modificaciones reiteradamente realizadas al PGOU suponen un cambio sustancial en la ordenación del mismo, que debe considerarse como un supuesto de revisión del planeamiento. Así lo ha considerado esta Sala en su sentencia de fecha 9 de abril de 2007, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 1051/2000 , sentencia número 173/2007 , que anuló por este mismo motivo los acuerdos del Ayuntamiento de Almuñécar aprobando definitivamente las modificaciones puntuales del PGOU n? 69, 70, 72, 77, 79 y 80, que se hicieron asimismo con el fin de dotar a las parcelas, a las que afecta cada una de ellas, de un uso y una ordenanza exclusivamente hotelera, al igual que en la sentencia 655 de 2007, de diecisiete de diciembre, dictada en el recurso 1349/2000 , por la que se declaró la nulidad del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñécar de fecha 11 de abril de 2000 por el que se aprueba definitivamente la Modificación número 91 del Plan General de Ordenación Urbana de Almuñécar, sentencias estas que confirman lo que constituye el hecho notorio de la existencia de un auténtico proceso de revisión del Planteamiento Urbanístico a través de lo que se presentan formalmente como modificaciones puntuales.

Por tanto es evidente que para un correcto enjuiciamiento del alcance de la Modificación Puntual ahora impugnada no puede dejarse de lado el alcance global de las diferentes Modificaciones Puntuales del PGOU que participan del mismo objetivo común, y del hecho notorio para las partes y para esta Sala de la declaración de nulidad de aquellas modificaciones puntuales.

Partiendo de tales premisas, no cabe sino concluir que el acuerdo impugnado excede materialmente de las competencias delegadas por el Consejero de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía en el Ayuntamiento de Almuñécar, en virtud de lo dispuesto en el art. 22 del Decreto 77/1994 de 5 de abril , por el que se regula las competencias de la Junta de Andalucía en materia de ordenación del territorio y urbanismo, entre las que se incluye la aprobación definitiva de aquellas modificaciones de elementos del PGOU o de las Normas Subsidiarias de Planeamiento que no impliquen revisión de las mismas, no alteren la estructura general y la orgánica del territorio municipal y no afecten a la clasificación del suelo, a la modificación de sistemas generales, de su adscripción o de su clasificación de suelo, ni al suelo no urbanizable. En definitiva, la aprobación de esta modificación sustancial y encubierta del PGOU de Almuñécar, en cuanto que constituye una verdadera revisión del mismo, correspondería a la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Granada, conforme al art. 12.10 del Decreto 77/1994, de 5 de abril , al tratarse de una competencia expresamente excluida del art. 22 del citado Decreto y, en consecuencia, no delegable ni delegada en el Ayuntamiento.

De ahí, pues, que el acuerdo impugnado incurra en nulidad de pleno derecho, por vicio de incompetencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 62, 1? b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Bases del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y así hay que declararlo.'

Pues bien teniendo en cuenta los antecedentes doctrinales de esta misma Sala y que en especial los relativos a la anulación de la modificación puntual 71 del PGOU de Almuñécar que es objeto de este recurso, y por las razones expuestas, procede la estimación del recurso; sin necesidad de analizar las cuestiones de índole formal alegadas por la actora y sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias de mala fe o temeridad que determinen la imposición de costas a alguna de las partes, conforme establece el art. 139. 1 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativo de 13 de julio de 1998.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1.- Rechazando las causas de inadmisibilidad aducidas por las partes demandadas, se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Urbanística de Conservación de Cotobro, la Comunidad de propietarios DIRECCION000 de Almuñecar y Dª Julieta , contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñécar, de fecha 8 de octubre de 2002, sobre la aprobación definitiva de la modificación puntual n 71 al PGOU, que se anula por ser contrario a derecho.

2.- No hace especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación mediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto la resolución impugnada ( artículo 79.1 LJCA ), debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024147804, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.