Sentencia Administrativo Nº 1468/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1470/2001 de 04 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 01468/2007

Recurso núm. 1470/01

Ponente Sra. Mª Teresa Delgado Velasco

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

S E N T E N C I A núm. 1468

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª. Mª Teresa Delgado Velasco

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

En la Villa de Madrid a cuatro de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sala, constituida por la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 1470/2001, interpuesto por el Procurador D. Mª JESUS GUTIERREZ ACEVES en nombre y representación de la sociedad ELECTRA DE VIESGO I S.A., contra la desestimación por silencio administrativo (y después contra la resolución expresa desestimatoria, de fecha 10 de octubre de 2.001, del Subsecretario de Economía -P.D. del Secretario de Estado de Economía, de la Energía y de la Pequeña y Mediana Empresa-Ministerio de Economía), del recurso de alzada presentado contra la resolución de la Dirección General de la Energía (ahora Dirección General de Política Energética y Minas), de fecha 27 de julio de 2.000, por las que se fijó la cantidad resultante de 189,22 millones de pesetas a favor de la actora, correspondiente al ejercicio anual de 1.999 a efectos de retribución a la distribución , como cantidad correspondiente a la mejora de la calidad del servicio y a la electrificación y mejora de la calidad en el ámbito rural .

Han sido parte en autos, la Administración demandada representada por el Abogado del Estado, y como codemandados UNIÓN ELÉCTRICA FENOSA DISTRIBUCION S.A. representada por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese, HIDROCANTABRICO DISTRIBUCION ELECTRICA S.A. representada por el Procurador D. Carlos Martín Lariño, la CIA. SEVILLANA DE ELECTRICIDAD SA , representada por el Procurador don Santos Gandarillas Carmona, la sociedad IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA I SAU, representada por el Procurador don José Luis Martín Jaureguibeitia, LAS ELECTRICAS REUNIDAS DE ZARAGOZA DISTRIBUCION SA, representadas por el Procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que postuló una sentencia por la cual se declarase:

-------------La nulidad de la resolución expresa desestimatoria, de fecha 10 de octubre de 2001, del Subsecretario de Economía - P.D. del Secretario de Estado de Economía, de la Energía y de la Pequeña y Mediana Empresa), del recurso de alzada presentado contra la resolución de la Dirección General de la Energía, de fecha 27 de julio de 2.000, por la que se fijó la cantidad correspondiente a la retribución a la distribución referente a la mejora de la calidad del servicio y a la electrificación y mejora de la calidad en el ámbito rural para el ejercicio de 1.999.

-------------Que se ordene lo procedente a fin de realizar las modificaciones oportunas en la retribución otorgada a ELECTRA DE VIESGO I S.A. referente a la mejora de la calidad del servicio y a la electrificación y mejora de la calidad en el ámbito rural para el ejercicio de 1.999.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado y solo dos de las otras partes personadas contestaron a la demanda, suplicando se dictase sentencia desestimando el presente recurso.

TERCERO.- Habiendo recibimiento a prueba, tras la práctica de la declarada pertinente, hicieron sus conclusiones las partes y, posteriormente, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento.

CUARTO.- Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 23 de noviembre de 2007 , teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia dado el volumen del recurso (más de mil folios) y del expediente y la prueba (con 16 cajas de documentación), así como la dificultad y complejidad del tema a tratar.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Siendo Ponente la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Delgado Velasco.

Fundamentos

PRIMERO.- Es de interés destacar los siguientes antecedentes que resultan del recurso, de la documentación aportada al mismo y del expediente administrativo:

1) En fecha 10 de abril de 1996 se aprobó un convenio para el desarrollo de la electrificación rural en Galicia, suscrito por el Ministro de Industria y Energía, actuando por delegación del Consejo de Ministros, y el Presidente de la Xunta de Galicia, con una vigencia de tres años, prorrogable por períodos anuales sucesivos, previo acuerdo de las partes.

2) Posteriormente, el 15 de julio de 1997, en virtud de lo establecido en el Real Decreto 2657/1996 de 27 de diciembre , se aprobaron, entre otros, los convenios para las infraestructuras eléctricas de distribución, con objeto de lograr la mejora de la calidad del servicio y la electrificación y mejora de la calidad en el ámbito rural en las Comunidades Autónomas de Asturias, Cantabria y Castilla y León, suscritas por el Ministro de Industria y Energía(MINER), los Consejeros de Industria de los respectivos Gobiernos Autonómicos o Regionales y los representantes de las empresas eléctricas distribuidoras que actúan en dichas zonas geográficas, entre los cuales se encuentran los de la actora, empresa ELECTRA DE VIESGO I, S.A. : convenios en los que se establecía su aplicación en el año 1997, sin perjuicio de su prórroga, previo acuerdo de las partes; regulando de acuerdo con el artículo 9 del Real Decreto 2657/1996, de 28 de diciembre , la partida total por este concepto y el procedimiento para ello.

Estos convenios se establecían porque el sistema retributivo de la actividad económica de distribución no permitía en algunos casos la recuperación de determinadas inversiones de red en un periodo razonable de tiempo.

3) El Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre , por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica ha hecho efectiva desde el 1 de enero de 1998 la introducción a la competencia en el sector eléctrico mediante la creación de un mercado competitivo de generación de energía eléctrica, según lo previsto en los artículos 23 y 24 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico . La medida de fomento se incluía en el nuevo régimen retributivo de la actividad de distribución.

4) Por sendas resoluciones de la Dirección General de la Energía del Departamento, de 6 julio de 1998, se determinaron a efectos de compensaciones, las asignaciones a las empresas eléctricas firmantes de los convenios para las infraestructuras eléctricas, correspondientes a mejora de la calidad del servicio y la electrificación y mejora de la calidad en el ámbito rural para el año 1997; asignándose a ELECTRA DE VIESGO, S.A. 600.000.000 ptas., de las que 6,1 millones de pesetas correspondían las actuaciones desarrolladas en Asturias, 100 millones a las de Cantabria, 19 millones en cuanto a Castilla y León y 475,6 millones en relación a Galicia.

5) Por escrito del Secretario de Estado de la Energía y Recursos Minerales, de 16 de julio de 1998, se comunica al Consejero de Turismo, Transportes, Comunicaciones a Industria de la Diputación Regional de Cantabria que el convenio para las infraestructuras eléctricas de distribución con objeto de lograr la mejora de la calidad del servicio y la electrificación y mejora de la calidad en el ámbito rural, firmado entre el Ministerio de Industria y Energía (MINER), la Diputación Regional de Cantabria y las empresas eléctricas radicadas en la misma, establece la cuantía anual para 1998 por una cantidad de 100 millones de pesetas, contemplando su posible prórroga por acuerdo de las partes; y que el artículo 6 del Real Decreto 2016/1997, de 26 de diciembre , contempla para la tarifa del año 1998 una partida de 10.000 millones de pesetas, con objeto de mejorar la calidad del servicio; proponiéndose, por parte del MINER, prorrogar para el ejercicio de 1998 la asignación correspondiente a 1997. Por sendos escritos de 16 de julio de 1998, del Secretario de Estado de la Energía y Recursos Minerales, remitidos a los Consejeros de Industria y Comercio de la Xunta de Galicia, de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Castilla y León y al Consejero de Economía del Principado de Asturias, redactados en términos similares a los contenidos en el escrito de la misma fecha enviado a la Diputación Regional de Cantabria, se propone la prórroga para el ejercicio 1998 de la asignación correspondiente a 1997 para Galicia, Castilla y León y Asturias.

6) Por Real Decreto 2820/1998, de 23 de diciembre , por el que se establecen tarifas de acceso a las redes, se fija, a partir del 1 de enero de 1999 la estructura de estas tarifas, así como sus precios y el Real Decreto 2818/1998, de 23 de diciembre , sobre producción de energía eléctrica por instalaciones abastecidas por recursos o fuentes de energía renovables, residuos y cogeneración, crea el marco regulatorio de este tipo de instalaciones estableciendo un régimen de incentivos para las mismas que les permite situarse en competencia en un mercado libre, manteniendo un período transitorio suficientemente dilatado en el que a las instalaciones acogidas a la regulación anterior continúa siéndoles de aplicación el régimen que dicha regulación establecía.

Es en el Real Decreto 2821/1998, de 23 de diciembre , que fue confirmado en sentencias del STS Sala 3ª de 8 octubre 2.001 y STS Sala 3ª de 31 mayo 2.002 , donde se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, determinando los elementos que integran las redes de transporte y distribución de energía eléctrica, estableciendo el marco económico de dichas actividades y garantizando la adecuada prestación del servicio y su calidad. Y se establece la disminución promedio de las tarifas para la venta de energía eléctrica, así como su aplicación a la estructura de tarifas vigentes, la cuantía destinada para 1.999 a las actividades reguladas y las cuotas destinadas a satisfacer los costes permanentes, los costes por diversificación y seguridad de abastecimiento, las exenciones de dichas cuotas para determinados distribuidores, así como la aplicación de las tarifas a dichos distribuidores.

7) Por resolución de 29 de julio de 1999 confirmada por otra de 2 de diciembre de 1.999 de la Dirección General de la Energía del MINER se fija la asignación concreta a la actora para 1998, que fueron objeto de un recurso ante la Sección 8ª de esta Sección.

8) El Secretario de Estado de Industria y Energía se dirigió a las Comunidades Autónomas en escritos de fecha 30 de julio de 1999 proponiendo prórrogas de los Convenios antes mencionados, e incluyendo el incremento de la cantidad total a 10.201 millones de pesetas , viniendo esa cuantía limitada particularmente a cada empresa por un 35% de la inversiones (ver el expediente).

9)Por resolución notificada el 27 de julio de 2000, de la Dirección General de la Energía del MINER, se fija la asignación concreta a la actora a efectos de retribución a la distribución a la empresa ELECTRA DE VIESGO , S.A. en el año 1999, para la mejora de la calidad del servicio y la electrificación y mejora de la calidad en el ámbito rural en las Comunidades Autónomas de Asturias, Cantabria, Castilla y León y Galicia, a tenor de lo establecido en el artículo 6 del Real Decreto 2821/1.998, de 23 de diciembre , que asciende a 189,22 millones de pesetas, con el siguiente desglose, basado en las certificaciones de las Comunidades de abril de 2.000: 154,77 millones de pesetas correspondientes a Galicia; 1,46 millones de ptas. por Castilla y León, 3,13 millones de ptas. por Asturias y 29,86 millones de ptas. por Cantabria; asignaciones que se indica se establecen como inversión extraordinaria que se ha limitado en 1999 a un 35% de las inversiones realmente realizadas y certificadas por cada Comunidad Autónoma.

10) Contra dicha resolución la representación de ELECTRA DE VIESGO I, S.A., interpuso el 1 de septiembre de 2.000 recurso de alzada, alegando en resumen su disconformidad con la asignación a efectos de retribución a la distribución llevada a cabo a ELECTRA DE VIESGO , S.A. para el año 1.999 por los siguientes motivos:

------ que en la resolución impugnada se asignan a ELECTRA DE VIESGO, S.A., entidad de la que ELECTRA DE VIESGO I, S.A. Sociedad Unipersonal trae causa, la cantidad de 189,22 millones de pesetas, a consecuencia de la mejora en la calidad del servicio y la electrificación, así como la derivada del ámbito rural, en las Comunidades Autónomas de Galicia, Castilla y León, Asturias y Cantabria. Se pide reconsideración de la suma asignada sin señalar claramente los fundamentos legales que considera infringidos.

----- que en la resolución recurrida , en consonancia con la comunicación del Secretario de Estado de Industria y Energía se dirigió a las Comunidades Autónomas en escritos de fecha 30 de julio de 1.999, se señala que "el valor a reconocer a la retribución de la distribución por este concepto como inversión extraordinaria se ha limitado en 1.999 al 35% del valor de las inversiones realmente realizadas y certificadas por cada Comunidad Autónoma, asignación que la actora reputa novedosa sin tener en cuenta otros aspectos considerados en años anteriores .

----- que sus certificaciones de obra se corresponden con las llevadas a cabo en zonas rurales de población muy dispersa con el ánimo de que fuese considerada la totalidad de la inversión. Se cita la inversión total acometida en Cantabria, Asturias, Galicia y Castilla-León , y no la reconocida y certificada por la Comunidad.

----- que no se dan en la resolución impugnada las explicaciones necesarias acerca de la forma y modo del reparto, que habían sido anunciadas en la resolución del año anterior, y no se conocen los criterios ni el mecanismo que ha motivado la retribución mencionada y no sólo en lo que respecta a esa sociedad sino a otras empresas de distribución de energía eléctrica; introduciéndose elementos distorsionantes y contradictorios en relación con el ejercicio anterior que le producen indefensión.

--- que en la resolución impugnada no se cumplen los parámetros y directrices de la forma y modo de reparto que en el año anterior estableció la Dirección General de la Energía en resolución de 29 de julio de 1999.

----- que se reducen de manera significativa el monto total para estas retribuciones en las comunidades de Cantabria, Asturias, Galicia y Castilla-León , y que la cantidad asignada a ELECTRA DE VIESGO I, S.A., para 1.999, a pesar del aumento que experimenta sobre todo el conjunto de las obras por ella realizadas en Galicia y Cantabria. Aduce que hay criterios reductores de las cantidades fijadas en el ejercicio anterior dejando indefensa a la empresa que tomó como guía las bases y criterios anteriores, realizando importantes inversiones en aquellas Comunidades que no se han visto compensadas.

Por todo lo cual se solicita se tenga por interpuesto el presente recurso de alzada contra la indicada resolución de la Dirección General de la Energía, y se modifique la cantidad asignada correspondiente a mejora de la calidad del servicio y la electrificación en el ámbito rural.

11) Por resolución del Secretario de Estado de Industria y Energía de fecha 10 de octubre de 2001 se desestimó el recurso presentado, después del informe de la Dirección General de Política Energética y de Minas de 26 de octubre de 2000 , básicamente por entender que las partidas de calidad son un mecanismo para reconocer mayores costes a determinadas inversiones cuya rentabilidad se sitúa por debajo de lo previsto, pero no es un sistema de subvenciones total, añadiendo que ya el Secretario de Estado de Industria y Energía informó a las comunidades en 30 de julio de 1.999 que las inversiones solo serían subvencionadas en un 35%. Así que se concluye que aunque en 1.999 no se modifican los criterios de dotación entre las comunidades autónomas por tratarse de una prórroga de los convenios firmados en 1997 en los mismos términos, sí se adopta sin embargo el criterio de la financiación de las inversiones adaptándose a la rentabilidad paritaria en el sistema regulatorio.

12) Contra estas dos resoluciones es contra las que se ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo que nos ocupa.

SEGUNDO.- Se ha interpuesto pues este recurso contra la resolución del Secretario de Estado de Economía de la Energía y de la Pequeña y Mediana Empresa que desestimó el recurso de alzada interpuesto por la actora contra la resolución de la Dirección General de Policía Energética y Minas del MINER, cuya resolución asignaba a aquella la cantidad de 189,22 millones de pesetas como retribución a la distribución por la mejora de la calidad del servicio y la electrificación y mejora de la calidad en el ámbito rural en las Comunidades Autónomas a que se refiere la Resolución.

La parte demandante basa su demanda principalmente en los siguientes motivos:

a)--que se limitan arbitrariamente los derechos de la actora a unas asignaciones de un 35 % de las obras certificadas en relación a las retribuciones o a la distribución en cuanto a las cantidades correspondientes a la mejora de la calidad del servicio y a la electrificación y mejora de la calidad en el ámbito rural.

b)--que se menoscaban así claramente las legítimas expectativas en relación al conjunto de inversiones planificadas y ejecutadas. Cita en su apoyo la inversión total acometida, pero no la reconocida y certificada a efectos de reconocimiento. Además que se han hecho las obras en zonas rurales de población muy dispersa con el ánimo de que fuesen consideradas la totalidad de las inversiones. Que se han seguido criterios reductores de la cantidad fijada en el ejercicio anterior carentes de toda justificación. Que se han realizado muy importantes inversiones en las dos comunidades autónomas citadas de Cantabria , Galicia y Asturias que no se han visto compensadas con las cantidades que le han correspondido según aplicación de criterios diferenciados de ejercicios anteriores.

c)--que en la inicial resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 27 de julio de 2000 no se cumplían los mismos parámetros y directrices de la forma y modo de reparto que en los años anteriores a 1999 se indicaban en la resolución de la Dirección General de la Energía de fecha 29 de julio de 1999.

d)--que se desconocían los criterios de la Administración al respecto. Por ello hay falta de motivación de la resolución de la limitación. Que se han introducido elementos distorsionantes y contradictorios en relación con el ejercicio anterior de 1998.

e)--que la injustificada reducción de las cantidades asignadas a la actora debe entenderse vulneradora de los principios de objetividad y transparencia de los artículos 1.3, 15.2 y 16.3 de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico , principios que a su entender son aplicables a las retribuciones de las actividades de distribución del artículo 16.3 de dicha Ley .

La codemandada ENDESA S.A. contesta a la demanda oponiéndose con los siguientes argumentos:

---- que la comprobación de resultados no se puede comprobar en los índices de calidad del año en que se realizan las obras sino en los años sucesivos.

---Que sí esta motivado el tope del 35% de la inversión por la modificación de la financiación de las inversiones y al establecer el reparto correspondiente en las diferentes comunidades Autónomas.

Otra codemanda que contestó, IBERDROLA Distribución Eléctrica S.A.U. , también contestó a la demanda argumentando lo siguiente:

---que la actora no pretende la ilegalidad del acto con base en la conculcación de algunas normas sobre retribución de la distribución o criterios de reparto.

---que muestra la actor su queja sobre la falta de respuesta administrativa adecuada a su convicción de que las inversiones efectuadas en red de distribución iban a ser remuneradas con mayor alcance.

TERCERO.- Como ya ha dicho el Tribunal Supremo en sentencias como las de 13 de noviembre de 2.002 y la de 10 de noviembre de 2.003, (recaída en el recurso nº 24/2002 ), no cabe la menor duda de que el régimen jurídico del suministro de electricidad ha cambiado sustancialmente en la última década. Así, frente al anterior sistema de servicio público de titularidad estatal desarrollado por el Estado mediante una sociedad de mayoría pública, se tiende en la actual normativa - cuyo punto neurálgico lo constituye la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico - a la liberalización y libre competencia del sector eléctrico, que es plena en la generación y comercialización de la energía, y limitada en su transporte y distribución, monopolio natural en el que, si bien se generaliza el acceso de terceros a las redes, sin embargo su retribución continúa siendo fijada administrativamente con el fin de evitar el posible abuso de las posiciones de dominio determinadas por la existencia del principio de red única. Así se destaca en la Exposición de Motivos de la Ley citada , cuando señala que se configura " un sistema eléctrico que funcionará bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competencia, en el que la libre iniciativa empresarial adquirirá el protagonismo que le corresponde. Todo ello sin perjuicio de la necesaria regulación propia de las características de este sector, entre las que destacan la necesidad de coordinación económica y técnica de su funcionamiento".

Con este marco legislativo y jurisprudencial, comenzaremos el estudio del tema de fondo de este recurso con el concreto examen de la Ley 54/1997, de 27 noviembre, del Sector Eléctrico que en lo que nos interesa, es decir en su artículo 16.3 , dice:

"La retribución de la actividad de distribución se establecerá reglamentariamente y permitirá fijar la retribución que haya de corresponder a cada sujeto atendiendo a los siguientes criterios: costes de inversión, operación y mantenimiento de las instalaciones, energía circulada, modelo que caracterice las zonas de distribución, los incentivos que correspondan por la calidad del suministro y la reducción de las pérdidas, así como otros costes necesarios para desarrollar la actividad ".

Se añade en su art. 48, sobre la "calidad del suministro eléctrico ", en su apartado 2 lo siguiente:

"La Administración General del Estado establecerá las líneas de actuación en materia de calidad del servicio, tendentes a la consecución de los objetivos de calidad, tanto en consumo final como en las zonas que, por sus características demográficas y tipología del consumo, puedan considerarse idóneas para la determinación de objetivos diferenciados.

Para la implantación de dichas líneas de actuación se instrumentarán programas de actuación en colaboración con las Comunidades Autónomas que, sin perjuicio de otras medidas, podrán ser tomados en consideración para el reconocimiento de costes a efectos retributivos, previo informe de la Administración competente para autorizar las instalaciones de distribución correspondientes, en el que se constate que dichas inversiones responden a la consecución de los objetivos de calidad previstos.

La Administración General del Estado determinará unos índices objetivos de calidad del servicio, así como unos valores entre los que estos índices puedan oscilar, a cumplir tanto a nivel de usuario individual, como para cada zona geográfica atendida por un único distribuidor. Estos índices deberán tomar en consideración la continuidad del suministro, relativo al número y duración de las interrupciones y la calidad del producto relativa a las características de la tensión. Las empresas eléctricas estarán obligadas a facilitar a la Administración la información, convenientemente auditada, necesaria para la determinación objetiva de la calidad del servicio. Los datos de los índices antes citados serán hechos públicos con una periodicidad anual.

Las empresas eléctricas podrán declarar la existencia de zonas en que tengan dificultad temporal para el mantenimiento de la calidad exigible, presentando a la vez un Plan de mejora de la calidad del suministro que habrá de ser aprobado por la Administración competente".

En desarrollo de esa Ley del Sector Eléctrico se publicó el Real Decreto 2821/1998, de 23 diciembre que además de establecer la tarifa eléctrica para 1.999 , en su art. 6 disponía:

"Con objeto de mejorar la calidad del servicio y la electrificación y mejora de la calidad en el ámbito rural, se considera para el año 1999 una partida total que no podrá superar los 10.201 millones de pesetas, estando incluida dicha cuantía en el coste reconocido para 1999 de la retribución a la distribución que se establece en el art. 1, apartado 3, del presente Real Decreto .

A esos efectos, el Ministerio de Industria y Energía podrá establecer convenios con las Comunidades Autónomas y las empresas eléctricas distribuidoras o agrupaciones de las mismas que se encontraban acogidas al Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre ".

Y en el relacionado artículo 1.3 del mismo Real Decreto se señalaba que "Los costes reconocidos para 1999 destinados a la retribución de las distribución ascienden a 428.476 millones de pesetas, deducidos los otros ingresos derivados de los derechos de acometida, enganches, verificación, alquiler de aparatos de medida y otros, de acuerdo con el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre ".

Entre los preceptos que también nos interesan- por ser los indirectamente citados como infringidos por la actora- , hemos de fijarnos en los siguientes de la Ley del Sector Eléctrico. El artículo 1.3 que dice: Las actividades destinadas al suministro de energía eléctrica se ejercerán de forma coordinada bajo los principios de objetividad, transparencia y libre competencia.

El 15.2 dispone: Para la determinación de las tarifas o peajes y precios que deberán satisfacer los consumidores se establecerá reglamentariamente la retribución de las actividades con criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del suministro eléctrico.

Pues bien, una de las medidas adoptadas legalmente para garantizar esa transparencia exigida por la ley, es la necesidad de separación jurídica (artículo 14 de la Ley ), entre actividades reguladas y no reguladas en cuanto a su retribución económica. Y entre esas actividades reguladas en las que la retribución sigue siendo fijada administrativamente, se encuentra la actividad de distribución que es sobre la que hace su reclamación la ahora actora.

En ese marco es pues en el que se encuadra este recurso contencioso administrativo, en el que la actora, (integrada en la sociedad holding "ELECTRA DE VIESGO, S.L.), luego de la separación de actividades que llevó a efecto en virtud de aquella exigencia legal, tiene ahora por objeto social la distribución de energía eléctrica. Y sostiene, como tesis central de su discurso, que la configuración actual del mercado de distribución de energía eléctrica formado por las sociedades específicamente dedicadas a esa actividad, debe hacer frente al cumplimiento de todas sus obligaciones legales y contractuales, a la vez que conseguir un adecuado nivel de rentabilidad y competitividad, dependiendo, en cuanto a los ingresos necesarios para ello, de que por parte de la Administración se efectúe anualmente una justa y suficiente asignación de cantidades retributivas de la actividad que desarrollan dichas empresas distribuidoras.

Con apoyo en las tesis expuestas es cómo llega la actora a pedir la nulidad de las resoluciones recurridas por entender que esa asignación era para ella más reducida que en los años precedentes . Haciendo descansar su impugnación en la vulneración de los preceptos legales ya mencionados que establecen los criterios de determinación de la retribución de la actividad de distribución de la energía eléctrica, partiendo del principio de que la tarifa eléctrica que anualmente fija la Administración, en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 17.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , debe reconocer y cuantificar debidamente todos los costes pertinentes, y entre ellos, los destinados a retribuir la actividad de distribución, siguiendo unos métodos de cálculo y procedimientos que garanticen que las cantidades asignadas a cada empresa o agrupación de empresas se atengan a los principios legales aplicables, esto es, que según lo dispuesto en el artículo 15.2 de la Ley sean "objetivos, transparentes y no discriminatorios, que incentiven la mejora de la eficacia de la gestión, la eficiencia económica y técnica de dichas actividades y la calidad del servicio eléctrico" y atiendan, conforme al artículo 16.3 de la propia Ley a "costes de inversión, operación y mantenimiento de las instalaciones, energía circulada, modelo que caracterice las zonas de distribución, los incentivos que correspondan por la cantidad de suministro y la reducción de las pérdidas, así como otros costes necesarios para desarrollar la actividad", y que su importe sea suficiente a los efectos señalados.

Ante tales tesis de la actora , y como ya se dijo en la sentencia de la Sección 8ª de la Sala de lo contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de 19 de febrero de 2.003 , podemos avanzar que en cumplimiento de todo lo anterior, no nos encontramos pues ante un subvención sino ante un mecanismo de retribución, y que para que hubiera uniformidad entre todas las Comunidades Autónomas se calculó por la Administración la retribución, partiendo de la suma del valor anual de las inversiones en instalaciones de tensión inferior a 36 KW en cada zona y de la inversión definida y realizada en ese año y zona para la mejora de la calidad del servicio en instalaciones de esa misma tensión, restándose a dicha suma el valor actual en el año correspondiente del flujo de la retribución de las inversiones en la zona o espacio territorial que se determine en la normativa vigente en cada momento, utilizando como factor de autorización la tasa correspondiente del expediente de tarifas o el tipo de interés que las sustituya. Así se ha recogido también en todos los Convenios antes mencionados, en su particular acuerdo segundo.

Esta retribución a la mejora de la calidad del servicio y a la electrificación y mejora de la calidad en el ámbito rural no constituye un sistema de otorgamiento de subvenciones que necesariamente otorgue una ayuda pública en relación a un tanto por ciento determinado en las inversiones efectuadas por las empresas eléctricas distribuidoras, sino que consiste en un mecanismo de retribución de aquellas inversiones en instalaciones de distribución para entrañar mayor coste de ejecución y que se desarrollan y ejecutan para alcanzar los estándares medios de calidad de suministro de energía eléctrica del Estado. Por tanto, no nos encontramos pues ante un subvención sino ante un mecanismo de retribución.

Las partidas de que habla la Administración constituyen un mecanismo de reconocimiento de mayores costes a determinadas inversiones, cuya rentabilidad se sitúa significativamente por debajo de lo previsto en el sistema regulatorio vigente. No nos encontramos pues ante un sistema de subvenciones al 100% de las obras realizadas, sino limitado al 35% ya indicado, y dentro del margen de 10. 201 de pesetas en el total del concepto de mejora de la calidad del servicio, a la electrificación y mejora de la calidad en el ámbito rural.

Para ello se exigía a las empresa eléctricas de distribución que presentaran un plan excepcional de inversiones que debería ser aprobado por la Dirección de Política Energética y de Minas, y referida solo a instalaciones de distribución en media y baja tensión , inferior a 36 kilovatios

CUARTO.- Y bajo esta perspectiva estudiaremos los motivos de impugnación de la demanda. La parte demandante, pretende, en primer lugar, la nulidad de la resolución por falta de motivación, ya que dice que se desconocían en ella los criterios de la Administración al respecto de la fijación de la cuantía .

Pero esta causa ha de desestimarse de forma clara pues con solo observar las resoluciones recurridas a tenor del artículo 54 de la LRJAPYPAC vemos que reúnen la suficiente motivación de hechos y fundamentos de derechos, no solo sucinta sino extensa, sin que se pueda apreciar ningún motivo de nulidad o de anulabilidad por ello.

QUINTO.- Respecto del argumento de la actora centrado en el menoscabo a sus legítimas expectativas con relación al conjunto de inversiones planificadas y ejecutadas, se apoya la actora en la inversión total acometida por ella, pero no en la reconocida y certificada, a efectos de reconocimiento, por las respectivas Comunidades de entre aquellas con la que no está conforme la demandante en la resolución recurrida.

Mas estas discrepancias deben ser resueltas en favor de las sumas que para cada una de ellas cuantifica la respectiva Administración autonómica, por los siguientes motivos:

1-Porque según el punto sexto de los Convenios se debe atender a las obras certificadas por las Dirección correspondiente de cada Comunidad, ya que éstas deben remitir a la Dirección General las certificaciones de las obras realizadas dentro del año para el que hubieran sido aprobadas antes del 31 de enero del año siguiente. En efecto el procedimiento que se recoge en todos esos Convenios desde 1997 y que viene fijado en su acuerdos (puntos segundo, cuarto y sexto de los mismos) exige que la Dirección correspondiente de la Comunidad Autónoma remita a la Dirección General de Política Energética y de Minas las certificaciones de obras realizadas dentro del año para el que hubieran sido aprobadas antes del 31 de enero del año siguiente; certificaciones en las que se ha de hacer constar que la obra se encuentra ejecutada de acuerdo con las especificaciones contenidas en el proyecto.

2-Porque tales divergencias sin una prueba suficiente en contra de las certificaciones no pueden tenerse en cuenta, ya que se ha de partir precisamente de las certificaciones de las Comunidades de diferentes fechas de 2003 y 2004, obrantes como documentos del período probatorio (folios 618 y siguientes de los autos), no bastando un mero Informe pericial a instancia de parte en el sentido de que se han facturado-certificado otras por la demandante, pericia que se limita -ya que otra cosa no se pide- a corroborar las facturaciones emitidas por la sociedad actora (en los folios 44 a 78 del expediente) sin comprobar su realidad o su adecuada adaptación al plan, pero eso sí concluyendo que son mayores que las cantidades subvencionadas.

3-Porque las diferencias invocadas en la demanda se calculan sobre las facturas emitidas por la propia actora, sin otro soporte, ya que no han sido objeto de certificación por las Comunidades.

4-Porque de todas formas si la actora no estuviera de acuerdo con las certificaciones de las correspondientes comunidades autónomas debería haber recurrido tales actos de certificación, dirigiéndose al organismo correspondiente de la respectiva Comunidad, lo que no consta que se haya hecho por Electra de Viesgo I.

5-Porque además en el suplico de la demanda falta también la mínima concreción y cuantificación de la pretensión actora, sin saberse de qué obras de todas las relacionadas en sus propias certificaciones reclama su cuantía, al no haber sido recogidas por las certificaciones de la Comunidad y por las resoluciones aquí impugnadas.

Así pues, tales divergencias no han sido demostradas, por lo que partiremos de las obras certificadas por las respectivas Comunidades Autónomas antes del 31 de enero de cada año siguiente, siendo entonces correctas las cantidades fijadas para cada Comunidad por el Anexo de la resolución recurrida aportado por el MINER o Ministerio de Economía con la resolución de 27 de julio de 2.000.

Llegados a este punto, podemos comprobar que los conceptos o criterios a que se refiere el artículo 16.3 , desarrollados por el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica así como se fija la retribución de esta última , han sido respetados en las resoluciones recurridas como veremos a continuación.

En efecto, este Real Decreto 2819/1998 en su artículo 15 , bajo la rúbrica de "Elementos de la retribución de la distribución ", establece que: " La retribución de la actividad de distribución se determinará tomando en consideración los siguientes elementos:

a) Costes de inversión, operación y mantenimiento de las instalaciones.

b) Energía circulada.

c) Un modelo que caracterice las zonas de distribución entendiendo por tal una red de referencia de distribución considerada para todo el territorio nacional, necesaria para enlazar la red de transporte con los consumidores finales de electricidad representados por su ubicación geográfica, su demanda de potencia y la tensión de alimentación. La metodología para determinar la red de referencia deberá atender a criterios de planificación eléctrica con los condicionamientos propios del mercado a suministrar en cada zona.

d) Incentivos para la calidad del suministro y la reducción de pérdidas.

e) Otros costes necesarios para desarrollar la actividad de distribución, entre los que se incluyen los costes de gestión comercial"

Pues bien, examinadas las genéricas discrepancias y alegaciones de infracciones del ordenamiento jurídico realizadas por la actora respecto de la actuación de la Administración, no se ha demostrado -sin embargo- que la resolución infrinja esos criterios, pese a que incumbía a la actora la prueba plena de la no coincidencia de los criterios a que se refiere el citado artículo 15 del Real Decreto 2.819/1998 , para la determinación de su concreta retribución por la actividad de distribución eléctrica , prueba que permitiera así determinar que efectivamente iba contra los mismos, la que no se ha llevado a cabo en este recurso.

En conclusión, partiendo de las certificaciones de obra de cada Comunidad Autónoma y partiendo de que las divergencias posibles con las normas no se detallan suficientemente ni se justifican mínimamente, concluimos que no se ha demostrado pues por la actora que las cantidades otorgadas no se hayan fijado y determinado mediante la aplicación de la normativa anteriormente citada principalmente la Ley 54/1997 , el Real Decreto 2016/1997 , el Real Decreto 2819/1998 , y los convenios sucritos entre el MINER , las comunidades y las empresas, y que por ello debería conocer la actora, ni se ha demostrado por qué las cuantías que pretende no se han tenido en cuenta en las certificaciones de las que necesariamente se ha de partir, como insiste repetidamente.

SEXTO.- En siguiente lugar, invoca la actora que la injustificada reducción con relación a otros años (1997 y 1998) de las cantidades a ella asignadas debe entenderse vulneradora de los principios de objetividad y transparencia reflejados en los artículos 1.3, 15.2 y 16.3 de la Ley 54/1997 del Sector Eléctrico , y que son aplicables a las retribuciones de las actividades de distribución del artículo 16.3 de dicha Ley . Para ello sigue haciendo meras discrepancias y genéricas quejas basadas en el desconocimiento de los criterios a aplicar en el ejercicio de 1999.

Desde tales premisas, y desde la doctrina de la jurisprudencia aplicable al caso plasmada en la sentencia del TS Sala 3ª, sec. 3ª, S 10-11-2003 , rec. 24/2002, se dice que según lo expuesto, no es difícil advertir que aquel artículo 16.3 de la misma Ley no trata propiamente del tema de la cuantificación de las pérdidas, ni exige necesariamente que el criterio de cuantificación de éstas descanse en la consideración de las circunstancias de cada zona de distribución como Galicia, Cantabria, Asturias y Castilla-León. Solo ordena que al establecer reglamentariamente la retribución de la actividad de distribución se atienda, entre otros, a criterios tales como el modelo que caracterice las zonas de distribución e incentivos por la reducción de las pérdidas; previsión legal desarrollada en el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre y en la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 14 de junio de 1.999 .

Igualmente desde aquellas premisas, nada de irracional cabe ver en el criterio de cuantificación de las pérdidas que establece la resolución impugnada, si las distintas tarifas toman como elementos diferenciadores, en buena medida, los de la tensión y la potencia. En este orden de cosas, no parece irrelevante recordar una norma contenida en la Ley 54/1997 , de la que la actora no hace mención: su artículo 18.4 , en el que se dispone que "el procedimiento de imputación de las pérdidas de energía eléctrica en que se incurra en su transporte y distribución se determinará reglamentariamente teniendo en cuenta niveles de tensión y formas de consumo".

Y así se regula en los Convenios firmados por la actora donde se fija que las inversiones en distribución serán solamente en media y baja tensión a menos de 36 KW, inversiones que serán necesarias para lograr una mejora de la calidad del suministro y la electrificación y mejora de la calidad en el ámbito rural.

Como ya ha dicho el Tribunal Supremo, la ordenación del sector eléctrico está inmersa en un proceso de profunda transformación, en el que numerosas cuestiones han de ser abordadas, entre ellas la definición de la metodología más adecuada para la mejor satisfacción de aquellos principios de la potestad tarifaria. Pero sin perjuicio de ello, las razones expuestas impiden concluir que estas resoluciones impugnadas infrinjan normas de superior rango mencionadas genéricamente por Electra de Riesgo I, o conduzcan, por razón del criterio de cuantificación que establecen, a un trato desigual como luego analizaremos más detalladamente.

Así pues con toda esta argumentación no resulta desproporcionada o falta de equidad la rebaja de las partidas de calidad que se hace para el año 1.999 en las resoluciones impugnadas respecto de la actora , cuya posibilidad por otra parte ya se recogía en los Convenios con las Comunidades, el Ministerio y las empresas.

SEPTIMO.- A continuación, se desprende también de las argumentaciones de la actora que pudiera existir cierta discriminación o desigualdad con otras empresas que como ella han realizado distribución en Galicia, Asturias, Castilla-León y Cantabria. Mas para probar que tal arbitrariedad y discriminación existen hubiera sido necesario una prueba plena en que se hubieren establecido de forma clara y nítida unos términos de comparación que permitiesen a simple vista y sin ningún género de dudas comprobar la existencia de tal discriminación; de modo y manera que hubiera sido perfectamente distinguible esa actuación discriminatoria, dado el carácter eminentemente técnico de la materia sobre la que recae.

Este motivo de impugnación viene, en definitiva, a poner el acento en la insuficiencia del importe establecido para poder sufragar los costes de la actividad de distribución de energía eléctrica, aludiendo a la necesidad del establecimiento de una metodología que permita el cálculo de todos los costes pertinentes para la retribución de esa actividad de una manera correcta, con conocimiento de la realidad del mercado, de forma que desaparezca cualquier atisbo de falta de rigor en el reparto o de inseguridad regulatoria en el sector, pudiendo perjudicar arbitrariamente a unas empresas a favor de otras; y, sobre todo, viene a incidir reiteradamente en la necesidad de incrementar el importe total de la retribución reconocido a la distribución en lo referente a planes de mejora de calidad del servicio y alquiler de equipos.

Es decir, hubiera existido discriminación si, estando las empresas implicadas en los mismos supuestos fácticos contemplados por la norma, o incluso en otros cuya similitud fuese evidente, se hubiese aplicado aquella en forma diferente sin justificación para ello. Se citan también al respecto por la actora los artículos 14 ,149.1, 103 y 9.3 de la C.E .

Sin embargo, de la prueba documental practicada en autos y de la pericial que la actora analiza detalladamente en su escrito de conclusiones, no puede llegarse a la conclusión que pretende la demandante, esto es, que, en definitiva, su retribución por la actividad de distribución debe ser mayor rebajando en consecuencia las de otras empresas.

Se ha de concluir que no resulta acreditada la arbitrariedad ni la discriminación aducidas en relación con la asignación de la retribución por los costes de la actividad de distribución eléctrica, sin que, en consecuencia, proceda tampoco revisar al alza la cuantía que le ha sido asignada por su actividad de distribución

OCTAVO.-También y en último lugar expone la parte demandante que no procede que se disminuya en general la cantidad que corresponde para 1999 con relación a los años anteriores, -asignación en un 35% respecto de las certificaciones de obras-, cuando precisamente se ha aumentado el monto total de sus inversiones a 10.201 de pesetas.

Sigue diciendo que se han seguido -pues- criterios reductores de la cantidad fijada en el ejercicio anterior carentes de toda justificación. Que se han realizado muy importantes inversiones en las dos comunidades autónomas citadas de Cantabria y Galicia que no se han visto compensadas con las cantidades que le han correspondido a la aplicación de unos criterios diferenciados a ejercicios anteriores. Que por su parte se han hecho las obras en zonas rurales de población muy dispersa con el ánimo de que fuesen consideradas la totalidad de las inversiones. Que se menoscaban así claramente las legítimas expectativas en relación al conjunto de inversiones planificadas y ejecutadas. Y cita en su apoyo la inversión total acometida, que no coincide con la reconocida y certificada a efectos de reconocimiento por la respectiva comunidades.

Estas quejas y discrepancias es necesario examinarlas bajo el prisma del principio de suficiencia recogido en la Ley del Sector Eléctrico. Sin embargo, aunque se haya demostrado con la prueba pericial que se han aumentado la cantidad total a distribuir, y posiblemente también la cantidad invertida por la parte demandante, no ha sido así con respecto a las Comunidades autónomas de Galicia y Cantabria, y se ha de rechazar tal impugnación por los siguientes motivos:

-Porque es lógico que la cuantía que nos ocupa deba repartirse en proporción a las cantidades invertidas por todas las empresas en Galicia , Cantabria, Asturias y Castilla-León. De esta forma, parece ser que como las otras empresas acreditaron haber aumentado en mayor proporción sus inversiones, en el reparto debieron percibir más, lo que, a pesar del aumento total, fue en detrimento de la cantidad real que correspondió a la actora.

-Porque el cambio de criterio para el cálculo de la retribución por la nueva normativa -ya mencionado con una reducción al 35% de las inversiones- ha afectado por igual a todas y cada una de las empresas que deberían beneficiarse del pago de dicha actuación.

-Porque como bien dice la Administración, esta modificación de la financiación se debió a la modificación de la legislación al instaurarse la Ley del Sector Eléctrico, desapareciendo el sistema de compensaciones y reconocimiento de costes que establecía a las empresas acogidas el Real Decreto 1538/1987 , y se diferencian a partir de entonces claramente las actividades regladas (transporte y distribución) de las no reguladas (generalización y comercialización). Por tanto el cambio del marco normativo por la Ley del Sector Eléctrico determinó el establecimiento de una remuneración diferente de las inversiones de distribución, con la modificación del criterio de financiación establecido anteriormente en el marco retributivo de la Ley 40/1994 de Ordenación del Sistema Eléctrico .

-Porque al amparo de esos convenios repetidamente mencionados, a medida que se van elaborando los planes, los objetivos se van alcanzando y las inversiones que se realizan se van adaptando a la rentabilidad prevista en el sistema regulatorio vigente, y por tanto es necesario destinar menor cuantía al mecanismo de reconocimiento de mayores costes. Es decir se podrán variar los criterios de reparto entre las Comunidades Autónomas de la cantidad total que se fije en las tarifas de cada año para la realización de estos planes. Según la Ley esta medida de fomento se incluye en el nuevo régimen retributivo de la actividad de distribución.

-Porque además según los Convenios antes mencionados solo se acuerda financiar la parte que no esté suficientemente remunerada de la tarifa, y cada año esta cuantía tenderá a reducirse al ir cumpliéndose el proyecto. Conclusión que podría hacer pensar razonablemente a la actora que las inversiones efectuadas en red de distribución en 1.999 iban a ser remuneradas con menor alcance que en los ejercicios anteriores.

Esta afirmación de que le correspondía a la actora una cantidad mayor sin concretar cuál, se ha quedado en meros argumentos, sin prueba alguna; y ni siquiera los fundamentos legales invocados han podido sustentar la reconsideración de la cantidad asignada, por lo que esta pretensión no puede ser estimada por este Tribunal.

De todas formas , no se puede dejar de lado que las resoluciones examinadas establecen que la cantidad otorgada a la actora es provisional, por lo que Electra del Viesgo I S.A. y el resto de las empresas no pueden pretender con la mera impugnación de las mismas que se le remunere extraordinariamente una inversión sin comprobar el resultado, que se hará en ejercicios sucesivos, con una comprobación de inversiones que no ha de ser interminable; momento entonces en el que se podrá aumentar su retribución al reflejarse y comprobarse en los índices de calidad tales resultados de mejora de la calidad, y al poderse ya cuantificar a través de una auditoria externa , por otra parte necesaria por ser evidente que los resultados no se pueden reflejar ya en los índices de calidad del año en que se realicen las obras.

Por ello le queda a la actora la posibilidad que le brindan los Convenios en su apartado sexto en algunos , o séptimo en otros, donde se dice que las empresas pueden presentar las auditorías de inversiones realizadas en instalaciones de distribución correspondientes al año y un informe complementario certificando los valores contabilizados para las instalaciones que figuran en el listado anual aprobado por la Dirección General de la Energía del MINER o en sus variaciones autorizadas, y un informe del nivel de cumplimiento de los objetivos de mejora de calidad en las zonas de aplicación de los convenios.

NOVENO.- Por todo lo expuesto procede desestimar la demanda, confirmando las resoluciones recurridas, si bien, a tenor de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer especial condena al pago de las costas de este proceso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo núm. 1470/2001, interpuesto por el Procurador D. Mª JESUS GUTIERREZ ACEVES en nombre y representación de la sociedad ELECTRA DE VIESGO I S.A., contra la desestimación por silencio administrativo (y después contra la resolución expresa desestimatoria, de fecha 10 de octubre de 2.001, del Subsecretario de Economía -P.D. del Secretario de Estado de Economía, de la Energía y de la Pequeña y Mediana Empresa- Ministerio de Economía), del recurso de alzada presentado contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, (antes Dirección General de la Energía), de fecha 27 de julio de 2.000, por las que se fijó la cantidad resultante de 189,22 millones de pesetas a favor de la actora, correspondiente al ejercicio anual de 1.999 a efectos de retribución a la distribución , como cantidad correspondiente a la mejora de la calidad del servicio y a la electrificación y mejora de la calidad en el ámbito rural de la Comunidades Autónoma de Galicia, Castilla-León, Asturias y Cantabria; resoluciones que se confirman en su integridad.

Sin costas.

Esta resolución no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse -de conformidad con lo prevenido en el art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio -, ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.