Sentencia Administrativo Nº 147/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 234/2010 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.10

MADRID

SENTENCIA: 00147/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN DÉCIMA

APELACIÓN Nº 234/10

S E N T E N C I A Nº 147/10

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos.

Magistradas:

Dª. Francisca Rosas Carrión.

Dª Emilia Teresa Díaz Fernández

Dª. Mª Jesús Vegas Torrés.

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En la Villa de Madrid, a trece de mayo de dos mil diez.

VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el número 234/10 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE VILLANUEVA DEL PARDILLO, representado por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO CUADRADO RUESCAS, contra la Sentencia de 19 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 683/07, por la que se estimó el recurso formulado por D. Pablo Jesús , contra la resolución de 12 de abril de 2007, dictada por el Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo, y por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución publicada en el BOCM el día 21 de marzo de 2007, por la que se excluyó al recurrente del proceso de selección de promoción interna para la cobertura de una vacante de sargento en el cuerpo de la policía local del citado Ayuntamiento.

Ha sido parte apelada D. Pablo Jesús , asistido por el Letrado D. CARLOS UCELAY RODRIGUEZ-SALMONES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de enero de 2010, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 683/07, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así:

"Que, estimando como estimo el recurso formulado por D. Pablo Jesús contra la resolución dictada con fecha 12 de abril de 2007, por la que desestima el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la resolución publicada en el BOCM el día 21 de marzo de 2007, por la que se excluyó al recurrente del proceso de selección de promoción interna para la cobertura de una vacante de sargento en el cuerpo de la policía local del Ayuntamiento, debo declarar y declaro la misma nula, por no ser conforme a derecho, declarando el derecho del recurrente a ser admitido en el proceso de selección a que se refiere el procedimiento, sin hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el AYUNTAMIENTO DE VILLANUEVA DEL PARDILLO, representado por el Procurador de los Tribunales IGNACIO CUADRADO RUESCAS y asistido del Letrado CARLOS RIOS IZQUIERDO, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación D. Pablo Jesús , asistido por el letrado CARLOS UCELAY RODRIGUEZ-SALMONES.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 12 de mayo de 2010 , fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 19 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 683/07, por la que se estimó el recurso formulado por D. Pablo Jesús , contra la resolución de 12 de abril de 2007, dictada por el Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución publicada en el BOCM el día 21 de marzo de 2007, por la que se excluyó al recurrente del proceso de selección de promoción interna para la cobertura de una vacante de sargento en el cuerpo de la policía local del citado Ayuntamiento,

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional el Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo, solicitando se admita el recurso de apelación y en cuanto al fondo de la cuestión solicita que se dicte sentencia estimatoria del recurso y, en definitiva, por la que se declare la conformidad a derecho de la resolución administrativa recurrida, esto es, la resolución de 6 de marzo de 2007, por la que se aprobó la lista definitiva de admitidos en el proceso selectivo, y que excluyó al actor del mismo, confirmada por la resolución de 12 de abril de 2007. En apoyo de su pretensión el Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo alega, en síntesis, lo siguiente:

1.- En primer lugar y refiriéndose al marco legislativo aplicable se refiere a lo dispuesto en el articulo 37 de la ley 4/1992, de 8 de julio, de Coordinación de Policía Locales de la CAM . Dicho artículo dispone:

"el acceso a las categorías de Cabo, Sargento y Suboficial se realizará por promoción interna mediante concurso -oposición entre los miembros del Cuerpo que tengan un mínimo de 2 años de antigüedad en la categoría inmediatamente inferior respectiva y posean la titulación requerida, debiendo superar el curso especifico en la Academia Regional de Estudios de Seguridad de la Comunidad de Madrid...La Corporación Local podrá ampliar la convocatoria a los miembros de otros Cuerpos de la Policía Local de la Comunidad de Madrid que cumplan los requisitos arriba señalados".

2.- El Decreto 112/1993, de 28 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento Marco de Organización de las Policías Locales de la Comunidad de Madrid, cuyo artículo 64 , además de hablar de la movilidad de policías entre Ayuntamientos según regula cada Reglamento, establecen que pueden promocionar internamente en un Ayuntamiento los miembros de otros Cuerpos de policía Local que tengan un mínimo de dos años de antigüedad en la categoría inmediatamente inferior respectiva.

3.- Dado que el recurrente se encontraba en el referido Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector publico (en concreto era funcionario de policía local en el Ayuntamiento de Alcalá de Henares) el Ayuntamiento entendió que no pertenecía a su Cuerpo de policía local, y, asimismo, entendió que para poder participar en el proceso selectivo debió de haber pedido su incorporación al servicio activo en el referido Ayuntamiento, y, además, haber solicitado su excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector publico en el Ayuntamiento de Alcalá de Henares

4.- Se cita una Sentencia del TSJ de Galicia de 4 de junio de 2003 .

Por su parte, la parte apelada, D. Pablo Jesús , vino a impugnar el recurso de apelación, y en esta instancia jurisdiccional solicita se dicte Sentencia desestimándole recurso y confirmando la Sentencia de instancia. Insiste D. Pablo Jesús , en que las bases de la convocatoria son un calco de lo previsto en el la ley 4/1992, de 8 de julio, de Coordinación de Policías Locales de la CAM , y que solamente se exigía ser miembro del Cuerpo de Policía, de cualquiera de las Administraciones locales sin exigir estar en situación de servicio activo en la Administración de origen. Cita lo dispuesto en el artículo 38 de la ley 4/1992, que reconoce la promoción interna entre miembros de la policía local de otros Ayuntamientos y estima que las bases en ningún momento exigen que la experiencia (tener un mínimo de 2 años de antigüedad en la categoría inmediatamente inferior respectiva) se haya adquirido en la Administración de origen.

SEGUNDO.- Expone el Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo, en su escrito de apelación datos fácticos de interés en la resolución de la cuestión planteada, hechos, por otro lado, no cuestionados. Así, consta que el actor fue nombrado Cabo Jefe del cuerpo de policía local del citado Ayuntamiento el día 4 de enero de 2003, que tomó posesión el día 16 de enero de 2003, y que el día 23 de junio de 2005, el Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo le concedió la excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector publico, en concreto, al haber sido nombrado funcionario de policía local en el Ayuntamiento de Alcalá de Henares y tras haber superado en éste Ayuntamiento el proceso selectivo correspondiente, y haber tomado posesión el mismo día 23 de junio de 2005. Tales datos revelan que el actor permaneció en servicio activo en el Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo al menos dos años.

En fecha 4 de enero de 2007 se aprobaron las bases de la convocatoria al proceso selectivo al que concurrió el actor, bases por las que se convocaba una plaza de sargento en el Cuerpo de Policía Local del Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo. En la base 3.1.b) se exige a los aspirantes para tomar parte en las pruebas selectivas "ser miembro del Cuerpo de Policía Local del Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo", requisito que, como sabemos, fue negado que ostentara el actor por el Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo.

Por nuestra parte hemos de expresar nuestro criterio coincidente con el expresado en la Sentencia de instancia, en la que, a su vez, se recoge el criterio de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia de 31 de marzo de 2008 , en la que se aborda una problemática mas amplia que la que afecta al caso aquí examinado, y entendemos que el criterio que mantiene el Ayuntamiento en liza no está avalado por lo dispuesto en las bases de la convocatoria del proceso selectivo al que concurrió el actor y tampoco por la normativa en su apoyo citada.

Así, el articulo 37 de la ley 4/1992, de 8 de julio, de Coordinación de Policía Locales de la CAM dispone que el acceso a las categorías de Cabo, Sargento y Suboficial se realizará por promoción interna mediante concurso-oposición entre los miembros del Cuerpo que tengan un mínimo de 2 años de antigüedad en la categoría inmediatamente inferior respectiva y posean la titulación requerida...La Corporación Local podrá ampliar la convocatoria a los miembros de otros Cuerpos de la Policía Local de la Comunidad de Madrid que cumplan los requisitos arriba señalados".

Por otro lado el Decreto 112/1993, de 28 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento Marco de Organización de las Policías Locales de la Comunidad de Madrid, se refiere en el artículo 64 , a la movilidad de policías entre Ayuntamientos establece que pueden promocionar internamente en un Ayuntamiento los miembros de otros Cuerpos de policía Local que tengan un mínimo de dos años de antigüedad en la categoría inmediatamente inferior respectiva.

En el caso analizado no se discute que el actor no tuviera los dos años de antigüedad exigidos en la convocatoria, años de antigüedad que, como hemos expuesto, el propio Ayuntamiento reconoce que tiene pues consta que el actor fue nombrado Cabo Jefe del cuerpo de policía local el día 4 de enero de 2003, que tomó posesión el día 16 de enero de 2003, y que no fue hasta el día 23 de junio de 2005, hasta cuando el Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo le concedió la excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector publico, y en concreto, cuando fue nombrado funcionario de policía local en el Ayuntamiento de Alcalá de Henares.

Debemos tener en cuenta que como afirma el Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo, no estamos en presencia de la situación contemplada en el segundo inciso del articulo 37 de la ley 4/1992, de 8 de julio , cuando se refiere a que la Corporación Local podrá ampliar la convocatoria a los miembros de otros Cuerpos de la Policía Local de la Comunidad de Madrid que cumplan los requisitos arriba señalados. Supuesto que no es el de autos ya que el actor participó como funcionario propio, aunque en excedencia, del Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo y no como funcionario de policía, en activo, de otro Ayuntamiento, en este caso del Ayuntamiento de Alcalá de Henares.

La cuestión se circunscribe a determinar si el actor, como funcionario de policía en excedencia del Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo, podía presentarse al proceso selectivo de promoción interna convocado en fecha 4 de enero de 2007 para cubrir una plaza de sargento en el Cuerpo de Policía Local del Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo. En las bases por la que se regia el proceso selectivo se exigía a los aspirantes para tomar parte en las pruebas selectivas "ser miembro del Cuerpo de Policía Local del Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo", sin otro particular.

En consonancia con lo previsto en las bases tanto el articulo 37 de la ley 4/1992, de 8 de julio, de Coordinación de Policía Locales de la CAM , como el artículo 64 del Decreto 112/1993, de 28 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento Marco de Organización de las Policías Locales de la Comunidad de Madrid, contemplan el requisito tener un mínimo de 2 años de antigüedad en la categoría inmediatamente inferior respectiva cuando se trata del acceso, por promoción interna mediante concurso-oposición, a las categorías de Cabo, Sargento y Suboficial, o bien, cuando se trata de movilidad de policías entre Ayuntamientos se dispone que pueden promocionar internamente en un Ayuntamiento los miembros de otros Cuerpos de policía Local que tengan un mínimo de dos años de antigüedad en la categoría inmediatamente inferior respectiva.

Por tanto, no es posible aceptar el criterio limitativo del Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo cuando se tratas de un funcionario de su Cuerpo de Policía que por el hecho de estar en situación de excedencia voluntaria no ha perdido aquella condición, aun cunado no esté en servicio activo, requisito no establecido en las bases de la convocatoria y tampoco citado en la normativa mas arriba referida.

No podemos olvidar la legislación general y estatal aplicable por su carácter básico en algunos casos o por su carácter supletorio en otros. Según el artículo 4 y 33 de la Ley de Coordinación de Policía Local de la CAM "los policías locales son funcionarios de carrera de los Ayuntamientos respectivos, estando sometidos, en cuanto a su régimen estatutario a la presente Ley, a Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, a la Ley de Bases de Régimen Local y a las disposiciones generales de aplicación en materia de función pública". "El régimen de situaciones administrativas de los miembros de los Cuerpos de policía local se regulará en los respectivos reglamentos conforme a la legislación aplicable a los funcionarios locales, sin más especificidades que las derivadas de su función y del Cuerpo al que pertenecen".

La Ley 7/2007, de 12 abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, cuando se refiere al reingreso al servicio activo, en su articulo 91 dispone que "Reglamentariamente se regularán los plazos, procedimientos y condiciones, según las situaciones administrativas de procedencia, para solicitar el reingreso al servicio activo de los funcionarios de carrera, con respeto al derecho a la reserva del puesto de trabajo en los casos en que proceda conforme al presente Estatuto.", y el articulo 88 dispone que "Quienes se encuentren en situación de excedencia por interés particular no devengarán retribuciones, ni les será computable el tiempo que permanezcan en tal situación a efectos de ascensos, trienios y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación.

El Real Decreto 365/1995, de 10 marzo, en su artículo 15 (Excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público) dice que "1. Procederá declarar, de oficio o a instancia de parte, en la situación regulada en este artículo a los funcionarios de carrera que se encuentren en servicio activo en otro cuerpo o escala de cualquiera de las Administraciones públicas, salvo que hubieran obtenido la oportuna compatibilidad, y a los que pasen a prestar servicios como personal laboral fijo en organismos o entidades del sector público y no les corresponda quedar en las situaciones de servicio activo o servicios especiales. El desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral temporal no habilitará para pasar a esta situación administrativa...". Y en su artículo 19 (Efectos de la excedencia voluntaria) dice que "Las distintas modalidades de excedencia voluntaria no producen, en ningún caso, reserva de puesto de trabajo y los funcionarios que se encuentren en las mismas no devengarán retribuciones, salvo lo previsto en el apartado 5 del artículo anterior. No será computable el tiempo permanecido en esta situación a efectos de promoción, trienios y derechos pasivos."

En todo caso las normas citadas se refieren a la excedencia como una de las situaciones en las que se puede encontrar el funcionario de carrera que por el hecho de estar en situación de excedencia por interés particular, como dice La Ley 7/2007, de 12 abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, no pierde la condición de funcionario

Aduce el recurrente la existencia de varias Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que, en su opinión, apoyarían la pretensión que ejercita; sin embargo, no ha quedado justificado en autos que el caso resuelto en dicha resolución sea similar al aquí planteado y, por otra parte, ello no supondría que, necesariamente, esta Sección tuviera que resolver en idéntico sentido pues, como ha señalado el Tribunal Constitucional (146/1990, de 1 de octubre ), exigir la vinculación de los Tribunales no a sus propias decisiones sino a las de otros, atentaría al principio de independencia judicial y sin que sus efectos en cuanto están referido a una situación jurídica individual, puedan extenderse a otras personas no afectadas por el acto anulado y que no han sido parte en el procedimiento donde, además, habría de pedirse.

Por todo lo expuesto y compartiendo, como ya hemos dicho, los razonamietros expresados en la Sentencia de de 31 de marzo de 2008, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , a la que se remite la Sentencia apelada, debemos desestimar el presente recurso apelación y confirmar la Sentencia de 19 de enero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 683/07.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de este recurso de apelación a la parte recurrente en apelación, al haber sido desestimada su pretensión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación número 234/10, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE VILLANUEVA DEL PARDILLO, representada por el Procurador de los Tribunales D. IGNACIO CUADRADO RUESCAS, contra la Sentencia de 19 de enero de 2010 que, por ser conforme a derecho, se confirma, con expresa imposición de costas al AYUNTAMIENTO DE VILLANUEVA DEL PARDILLO.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma. Sra. Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO