Sentencia Administrativo Nº 147/2016, Audiencia Nacional, Juzgados Centrales de lo Contencioso, Sección 3, Rec 101/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

JUZGADO CENTRAL

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO N° 3

N.I.G: 28079 29 3 2016 0001285

Procedimiento: Abreviado

Autos: 101/16

Demandante: Sevilla Fútbol Club S.A.D.

Procurador: María Isabel Díaz Solano

Demandado: Tribunal Administrativo del Deporte

Letrado: Abogacía del Estado Juzgados Centrales de lo Cont-Adm

Sentencia número: 147/2016

ILTMO SR.

MAGISTRADO:

D. ADOLFO SERRANO DE TRIANA

SENTENCIA

En nombre del Rey

En la Villa de Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil dieciséis, en los autos de referencia, seguidos por la entidad 'Sevilla F.C. SAD. sobre sanción contra el Tribunal Administrativo del Deporte del Ministerio de Educación Cultura y Deporte, se dicta la presente Sentencia con base en los siguientes:

Antecedentes

Primero.- Interpuso recurso contencioso administrativo la parte actora debidamente representada contra la resolución del Tribunal Administrativo del Deporte que ratificaba una sanción de multa de 9.000 €, en materia de disciplina deportiva cuya anulación pretende en los términos que después se explican.

Segundo.- Contestada la demanda por la Abogacía del Estado, fijada la cuantía del proceso como determinada en el importe de la multa impuesta, y aportado el expediente administrativo a los autos con la documentación acompañada al procedimiento, quedó el proceso digitalizado y se dicta Sentencia, observadas las prescripciones legales de rigor por este Órgano Jurisdiccional según los siguientes:

Fundamentos

I. Impugna la parte actora la resolución del Tribunal Administrativo del Deporte de fecha 8 de abril de 2016 que desestimó el recurso interpuesto por la entidad demandante contra anterior resolución del Comité de Apelación de la Real Federación Española de Fútbol de 18 de febrero de 2016 dictada en confirmación de otra resolución de 13 de enero de 2016 que imponía a la entidad demandante la sanción de multa de 9000 € en aplicación del artículo 107.2 del Código Disciplinario federativo.

II. Los hechos a los que se contrae la resolución impugnada vienen referidos al desarrollo del partido correspondiente a la Jornada del Campeonato Nacional de Liga de Primera División de 7 de noviembre de 2015 disputado entre el club demandante y el Real Madrid CF en el que la Administración entiende se produjeron actuaciones contrarias a la norma disciplinaria federativa; hechos que consideraba constitutivos de violencia, racismo, xenofobia o intolerancia en el deporte, de acuerdo con aquel precepto del código disciplinario que se refiere a la represión de este tipo de conductas, considerando una pasividad no admisible en la represión de las conductas infractoras.

III. La parte demandante, si bien no concreta debidamente los fundamentos de derecho en su escrito rector, sí expone, a través de lo que entiende son los 'hechos' que, en ocasiones, se habla en el expediente sancionador de 500 o de 1800 espectadores actuantes lo cual no es irrelevante para la repercusión de la infracción; o que no es audible el corte de video donde se contiene presuntamente el cántico ofensivo 'ese portugués qué hijo puta es' y niega su existencia, señalando que tampoco figura en el acta arbitral o en el Acta del Coordinador de Seguridad de la Policía Nacional; estima que los cánticos denunciados pudieran ser soeces o malsonantes, pero no incitadores a la violencia, que el cántico 'písalo, písalo', cuya existencia no se niega, sólo era un homenaje a un mítico entrenador del club demandante, hechos en tono de humor y no con carácter ofensivo y que, con relación al cántico ' Luis Carlos , hijo de puta' sería un simple insulto que nada tendría que ver con las conductas violentas, no siendo estas expresiones constitutivas de un trato manifiestamente vejatorio por razón del origen racial, étnico, geográfico, social u otro tipo de circunstancias a las que se refiere el código disciplinario de la Real Federación Española de Fútbol y que no incitan ni propugnan el odio, aun cuando expresen antipatía o menosprecio, sin deseos de causar un mal a dichas personas; así pues, la tipicidad de la infracción no resulta para la demandante acreditada, indicando que el grupo ha venido adoptando una serie de medidas preventivas a través de diversas campañas y medios de comunicación desarrollando una política de tolerancia cero con las infracciones que en esta materia 'cometen los asistentes o sus partidos' siempre y cuando pueda identificarlos individualmente con los medios a su alcance, coordinándose debidamente con las autoridades competentes en materia deportiva y que, en todo caso, la expulsión expresa y unívoca de personas del recinto deportivo requiere previa identificación por el coordinador de seguridad y de este modo el club no resulta de responsable de ninguna conducta pasiva en materia de prevención. A estas alegaciones se opone el Abogado del Estado por los propios fundamentos la resolución impugnada señalando además, que existen ya resoluciones de los distintos Juzgados Centrales sobre este mismo club unas en un sentido otras en otro, pero que hay que atender a cada caso concreto siendo un hecho incontrovertible que existen hasta 12 procedimientos sancionadores instruidos a este club por sucesos semejantes con lo cual difícilmente pueden estimarse adecuadas las medidas de prevención adoptadas al efecto.

IV. La resolución impugnada refleja como hechos probados que '.... En el minuto 5 del encuentro un grupo de espectadores de la zona lateral gol norte entonó a modo de cántico en forma coral, coordinada y repetida la expresión 'ese portugués, qué hijo puta es', dirigida a un juzgador del equipo contrario. En el minuto 22 del encuentro un grupo de espectadores de la zona lateral gol norte entonó a modo de cántico en forma coral, coordinada y repetida la expresión 'písalo, písalo', dirigida a un juzgador del equipo contrarío que se encontraba en el suelo siendo atendido por los equipos médicos. En el minuto 31, el mismo grupo entonó de forma coral y coordinada ' Luis Carlos , hijo de puta' dirigido al mismo juzgador sobre el que se vertieron las manifestaciones antideportivas en el minuto 22. Estos hechos se consideraron por el Comité de Competición de la RFEF constitutivos de conductas de violencia, racismo, xenofobia o intolerancia en el deporte. Concretamente, se sancionó como infracción del artículo 107 del Código Disciplinario , que lleva por rúbrica 'Represión pasiva de conductas violentas, xenófobas, e intolerantes', al considerarse como 'pasividad en la represión de las conductas violentas, xenófobas e intolerantes', y no del artículo 73 del mismo texto, asumiendo el criterio de la instructora, con sanción de 9.000 euros, ponderando las circunstancias concurrentes en el caso....'

V. Acerca de la veracidad sobre los hechos, y de su consignación o falta de ella en las correspondientes actas arbitrales, ya dijimos en la sentencia 123/2016 sobre este mismo club y problemática que: '..., las actas arbitrales, ciertamente están contempladas en el artículo 27 del reglamento disciplinario como medio documental privilegiado, necesario, para probar las infracciones, pero hay que tener presente que los hechos relevantes para el procedimiento sancionador y su resolución 'podrán acreditarse por cualquier medio de prueba' no sólo a través de las actas, aunque, ya decimos, las afirmaciones de los árbitros son definitivas y se presume ciertas; hay que entender. ciertas en lo que dicen, y salvo prueba en contrario, inciertas, no falsas, en lo que no dicen, que pueden ser suplementarias por cualquier medio de prueba admisible en Derecho; y esto es expresión de la doctrina general en materia de probanza de los hechos de cargo que se contiene en artículo 137.3 LPA 30/1992, así como en la normativa procedimental de dicha ley estatal en cuanto se refiere a la presunción de inocencia y a las cargas probatorias en la instrucción del procedimiento sancionador....' Con todo contamos en esta ocasión con ¡a consignación sustancial de los hechos denunciados en el correspondiente acta del partido; en esta ocasión la denuncia se hace por el Presidente de la Liga Nacional de Fútbol Profesional y refiere que los hechos fueron de conocimiento general debido a que se produjeron en el campo de fútbol con asistencia de público, con intervención de los técnicos y con trascendencia en los medios de comunicación social, y ya se conoce que el apotegma jurídico 'notoria non sunt probanda' constituye una importante guía de interpretación acerca de los medios probatorios que son precisos para sentar los hechos acaecidos en estos casos. Pero la denuncia se acompañaba además con los informes correspondientes de la dirección de competiciones de la LFP que se dirigían al Comité de la Competición Profesional de la Real Federación Española de Fútbol, con determinados correos electrónicos y los vídeos a los que se refiere la parte demandante al negar uno de los hechos imputados; posteriormente fue nombrada la instructora del procedimiento disciplinario y junto con la aportación de aquel bagaje probatorio, vemos consta aportada el acta del partido donde se consigna que el cántico 'písalo, písalo' y ' Luis Carlos : hijo de puta' provenían en su mayoría del mismo graderío del gol norte sector N-20, junto con otras incidencias, que no se recogen ahora en la resolución impugnada, acta que viene firmada por los responsables de seguridad; asimismo consta otro informe de incidencia de partido oficial de liga donde ya se concreta que otra serie de aficionados del grupo colectivo 'Biris Norte' cantaron la frase 'ese portugués que hijo puta es', aunque el cántico quedó eclipsado por las protestas del resto del público, coincidiendo el informe en la existencia de los otros dos cánticos reprochados por la resolución impugnada e, igualmente, junto con otra serie de insultos o expresiones desconsiderados que eran incluso aplaudidos por el resto de la afición y sin perjuicio de que el resto de espectadores presentes en el estadio se comportó de manera absolutamente correcta. Además en el pliego de cargos y propuesta de resolución ya se hizo constar que anteriormente el club había sido sancionado con 6001 € por otra infracción contenida en el artículo 107 del código disciplinario correspondiente por los sucesos semejantes acaecidos en otro partido. Pues bien, todas estas circunstancias constituyen indicios probatorios de que los hechos quedaron recogidos correctamente en la resolución impugnada porque, como ya advertía la propuesta de resolución correctamente, no solamente son los medios audiovisuales aportados los que pueden constituir indicios por sí mismos, sean o no concluyentes, sino también las distintas manifestaciones que corroboran dichos indicios y el hecho de que no siempre pueda predicarse de un solo medio probatorio la presunción 'iuris et de iure', se decía o 'iuris tantum', decimos ahora, sobre la certeza de ios hechos denunciados, esto no excluye ni que por sí mismo pueda actuar como un indicio probatorio, o que excluya o reste fuerza a los restantes indicios concomitantes que concurran en el caso. En cuanto a los documentos gráficos y audiovisuales, nada puede negarse sobre su alcance o virtualidad reproductiva o sobre su posible manipulación, aspecto sobre el cual en el acto del juicio oral la parte demandante no ha propuesto análisis alguno, o descalificación pericial de los mismos soportes documentales que hubieran podido sustentar sus argumentaciones, pese a que critica su total fiabilidad, argumentación que ya fue rechazada en la resolución impugnada Así es que tiene que entenderse existían medios probatorios admisibles en derecho según fueron aportados en su momento al expediente administrativo. De este modo concluimos que no existe irregularidad invalidante en el procedimiento sancionador que haya podido producir indefensión a la parte demandante, la cual ha podido argumentar en todo momento sus objeciones acerca del mantenimiento de la sanción impuesta, como así lo ha hecho frente a la resolución disciplinaria, que fue apelada y finalmente ha reaccionado ante esta vía jurisdiccional ejercitando la acción correspondiente en la defensa de sus intereses.

VI. En cuanto a la tipificación hemos visto que la resolución sancionadora está aplicando el artículo 107 del reglamento disciplinario que la parte entiende no se aplica adecuadamente a la conducta reprochada. El precepto se refiere a 'la represión de las conductas violentas, xenófobas e intolerantes...' Por consiguiente no sólo sanciona las conductas xenófobas lo que presenten origen racial o nacional sino también las 'violentas e intolerantes' con la particularización que después se ve. Como dijimos en aquella sentencia similar, '... el tipo infractor refleja distintos y amplios comportamientos punibles mas no por eso estos hechos quedan fuera de su alcance, sino dentro del mismo; bien puede entenderse los sucesos como un conjunto de manifestaciones violentas en tanto que ilustran de la fuerza, Ímpetu o de la ira de una multitud, o de una intensidad no ordinaria,- (dado que el público restante, ordinariamente, no participaba de esa provocación), creando una situación embarazosa o molesta, cuando menos para los participantes en las gradas del espectáculo. Ello sin considerar que la calificación a otro movimiento deportivo de 'frente asesino' presupone la imputación de una conducía delictiva y violenta ciertamente, al margen de su carácter insultante, vejatorio o denigratorio en grado máximo.

Igualmente puede calificarse de intolerante el conjunto de expresiones utilizadas en tanto que constituyen una falta de respeto hacia las prácticas de los demás cuando son diferentes o contrarias a las propias, bien que referida a las prácticas deportivas, dado que solamente puede venir explicadas por el rechazo que producen a los promotores de los incidentes la población de Madrid o el club adversario a los que se regalan con las expresiones de 'puta' y 'mierda'' que también, al margen de su carácter denigratorio, implican una falta de tolerancia del comportamiento deportivo ajeno; por otra parte la resolución impugnada recuerda correctamente el artículo 69 del código disciplinario cuando se refiere a que la entonación de cánticos que incitan a la violencia o 'constituyan manifiesto desprecio a las personas que intervienen en el encuentro' entran dentro del tipo infractor, cosa que compartimos enteramente; o cuando se habla de la entonación en las instalaciones deportivas 'de cánticos, sonidos y consignas... conteniendo mensajes vejatorios por razón de origen... geográfico, social... así como inciten al odio o atenten gravemente contra los derechos y libertades de las personas...', en cuya larga enumeración de casuística, que no entendemos deba ser completa, pueden situarse sin esfuerzo las conductas descritas por la resolución impugnada. Sin olvidar que el fundamento de todos los derechos fundamentales y de las libertades personales es la dignidad humana a la que se refiere el artículo 10 de la Constitución española que no permite ser respetado con este tipo de comportamientos. Desde luego, no compartimos la tesis que preside el escrito de la parte demandante de que el grupo promotor de estos incidentes realizaba una manifestación del derecho a la libertad de expresión, pues de acuerdo con la propia jurisprudencia constitucional que cita la parte demandante y la jurisprudencia ordinaria, (SSCT 104/86, 139/2007 SSTS 102/2014 , 176/2014 , entre otras), no sólo es necesario efectuar un análisis separado de cada término verbal empleado, sino contextualizarlo adecuadamente, dado que no podemos reconocer un derecho a la vejación y al insulto en el ordenamiento jurídico español; y el contexto en el cual es proferido el conjunto de insultos u ofensas en este encuentro deportivo multiplican, que no atenúan, el efecto significado ofensivo y el aumento del grado de intolerancia mostrada por el lenguaje del grupo promotor, sin olvidar los posibles efectos propagadores por imitación de los vejados o de los insultados de este tipo de conductas. Tampoco compartimos la afirmación vertida en algunos momentos de que los insultos sean inocuos, o fruto de la 'cultura deportiva' del momento del lugar; por que ni la normativa disciplinaria federativa, y lo que es más importante, ni la normativa disciplinaria de la ley del deporte recogen un sentido neutro de la palabra 'cultura' deportiva como dando acogida a todo tipo de conductas insultantes o vejatorias; por el contrario son normas que escogen una opción de valor, de valor concreto de dignificación de las conductas humanas en el ámbito deportivo que excluye radicalmente ese tipo de comportamientos, precisamente para erradicar la violencia física o verbal con el propósito de crear valores positivos en los participantes de la acción deportiva con base, a un 'olimpismo como filosofía de vida', fomento de sus 'cualidades' de todo orden para hacer frente a fenómenos inquietantes 'de amenazas comunitarias, como son el aumento de las conductas antisociales, la existencia de actitudes vandálicas, gamberrismo entre jóvenes, el incremento de actitudes y comportamientos racistas...actos que no pueden permitirse en el ámbito del deporte en el que deben primar los valores humanos sociales y personales de los que hace gala cualquier disciplina deportiva...'. Esto lo decimos para ilustrar que si bien en los términos estrictos del lenguaje de ¡a Real Academia Española estamos ante hechos que suponen conductas violentas y vejatorias, máxime es así, si consideramos que, de ninguna manera, pueden considerarse como expresiones o manifestaciones de la 'cultura deportiva', o de las costumbres deportivas de nuestra sociedad, si consideramos que el ordenamiento sólo protege la sana cultura deportiva, y las buenas costumbres deportivas en los términos contemplados por la legislación especial del deporte....' Estos mismos razonamientos, 'mutatis mutandis' deben ser traídos aquí; las alegaciones vertidas en el escrito de demanda bajo el epígrafe de 'hechos,' y no 'fundamentos de derecho' acerca de que las expresiones y los cánticos en ningún caso podían ser considerados violentas o vejatorios o incitadores al odio entran dentro del voluntarismo terminológico de la parte demandante, pero no se acomodan ni el sentir social ni al riesgo potencial ni al contexto en el cual fueron formulados. El contexto es esa multitud en la cual se protegen los cánticos ofensivos y que resulta incitada en un estadio deportivo con esos previos hostigamientos a deportistas o a otros participantes del encuentro deportivo. La expresión 'ese portugués, qué hijo puta es', dirigido a un futbolista en forma de cántico reiterado, es claramente denigratoria, vejatoria y atentatoria contra la dignidad de su actividad como deportista, además de una inaceptable alusión a su origen nacional, en el marco de una multitud de comportamiento imprevisible, y frente a cuyo insulto, doble insulto, el deportista no puede defenderse; la expresión coral utilizada es preparatoria para la creación de un sentimiento de desprecio y de agresividad frente al mismo; la expresión 'písalo, písalo' dirigida a un deportista cuando se queja del dolor producido y en tal condición queda postrado en el suelo siendo atendido por el servicio médico, es indudablemente despreciativa, violenta y agresiva y sugestiva para la multitud para la comisión de actos, aún más dañinos, que el derivado del dolor o del daño repentino provocado por el incidente; y la expresión ' Luis Carlos , hijo puta', dirigida después al que antes había sido lesionado resulta igualmente infractora de los valores protegidos por los artículos 15 y 107 del código disciplinario pues, ya estamos diciendo, que hay que atender a! contexto en el cual esos cánticos o esos insultos se producen. En todos estos supuestos puede existir ciertamente una matización o variación de la conducta infractora que incidan en la conducta de mayor o menor intolerancia, de mayor o menor violencia, de mayor o menor agresividad, o incitación al odio, o al origen racial de los deportistas, pero en modo alguno suponen conductas intrascendentes para el correcto desenvolvimiento de los encuentros deportivos o, como se ha llegado a sugerir, contribuyen a honrar la memoria de otro personaje o vienen exentas de la intención de dañar a quienes son aludidos. En todo caso son un patente rechazo intolerante de la afición del equipo contrario hacia el comportamiento deportivo de los participantes en el encuentro.

VII. También la resolución impugnada se refiere al alcance de las medidas preventivas adoptadas por el club recurrente, que no se niegan, pero que se dice son absolutamente insuficientes para garantizar aquellos valores que el propio artículo 15 del código disciplinario defiende y que de su mantenimiento, responde, en su caso el club organizador del encuentro deportivo. También dijimos en el mismo precedente similar: '...En cuanto a que la parte demandante no puede ser sancionada a través de una responsabilidad objetiva dado que realizó todas las medidas necesarias para evitar estos incidentes, ciertamente, en el ordenamiento español no cabe la responsabilidad objetiva sancionadora, pero sí la producida por cualquier género de falta de previsión o de diligencia en el cumplimiento de las funciones encomendadas en cada caso. En el expediente consta que se pudieron adoptar algunas medidas de prevención en orden a evitar los hechos por la demandante, y está reconocido; pero lo que se está diciendo en la resolución impugnada al mismo tiempo es que la sanción ya ha considerado los esfuerzos realizados en orden a fijar la gravedad de la multa económica y que ha sido impuesta por esta razón, en su grado mínimo; al mismo tiempo está señalando que el club demandante está obligado a implementar otra serie de medidas complementarias que resultaban precisas para llegar a cumplir con el parámetro de la diligencia debida; a tal fin ha considerado la Administración que el comportamiento intolerante de algún grupo de aficionados del Sevilla, es algo conocido por el mismo club con relación a aquel grupo BIRIS; la Abogado del Estado argumenta que también habían existido en anteriores ocasiones incidentes semejantes, y se han aportado distintas sentencias por las partes sobre sucesos parecidos, incluso con los mismos insultos del mismo grupo. Tales parecidos incidentes demuestran que las medidas adoptadas, aun existentes, no han podido ser suficientes para evitar este tipo de comportamientos eficazmente; ciertamente la resolución impugnada tampoco ha quebrantado el artículo 15 del reglamento del código disciplinario cuando prevé que el club es quien debe acreditar, no la Administración, el cumplimiento 'diligente de sus obligaciones y la adopción de las medidas de prevención exigidas por la legislación deportiva para evitar tales hechos o mitigar su gravedad' y lo que la resolución impugnada está diciendo es que la probanza aportada por la parte demandada ha sido totalmente insuficiente para demostrarlo, como asimismo tampoco ha conseguido probarlo en el acto del juicio oral dado que no ha sido practicada ninguna otra prueba que no sea la que ya consta en el expediente administrativo aportado a los autos. Por todo ello el recurso tiene que ser enteramente desestimado con imposición de costas a la parte demandante....' En este caso, además la Administración advierte que no se utilizado ningún mecanismo de megafonía en el estadio tanto para prevenir como para evitar la repetición de los incidentes; tampoco se evidencia la adopción de específicas y concretas medidas de seguridad privada adoptadas para evitar la repetición de este tipo de acontecimientos; 'nada, en fin sobre la grabación de las imágenes de los espectadores que corearon los gritos. Y tampoco ha existido el mínimo esfuerzo por identificar a ninguno de los aproximadamente 1800 espectadores actuantes' argumentos estos que pueden compartirse, y que añadidos a los razonamientos anteriores, demuestran que no estamos ante una conducta de falta de prevención excepcional ante un acontecimiento excepcional, sino ante la repetición de unas pautas de conducta que se han demostrado insuficientes en diversas ocasiones para evitar o corregir, o atenuar sensiblemente los incidentes producidos.

Por lo expuesto y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimo el recurso contencioso administrativo suscitado por el club demandante contra la resolución impugnada que le imponía la sanción ya referida en estos autos porque es ajustada a Derecho.

COSTAS: hay expresa imposición a la parte demandante conforme al artículo 139 LJCA 29/1998 .

Notifíquese en debida forma esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra la misma no puede interponerse, recurso de apelación, según los términos de los arts. 81 y ss de la LJCA 29/1998 .

Devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia, en su caso, con certificación de esta resolución para su conocimiento y debida ejecución dejando constancia del índice en los autos. Interésese acuse de recibo de dicha comunicación en el plazo de diez días y recibido que sea procédase al archivo del procedimiento dejando nota en el libro de registro.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

EL MAGISTRADO

ADOLFO SERRANO DE TRIANA