Sentencia Administrativo Nº 147/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 296/2015 de 28 de Marzo de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN SÉPTIMA

Núm. de Recurso:0000296 /2015

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:03529/2015

Demandante:TALLERES JUAN JOSÉ AGAPITO S.L.

Procurador:DAVID GARCÍA RIQUELME

Letrado:MARTA ORTEGO SANTOS

Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS LOPEZ MUÑIZ GOÑI

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. BEGOÑA FERNANDEZ DOZAGARAT

D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ

D. JAIME ALBERTO SANTOS CORONADO

D. JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA

Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo número 296/2015, interpuesto por TALLERES JUAN JOSÉ AGAPITO S.L, representado por el Procurador Sr. David García Riquelme, y asistido por la letrada Sra. Marta Ortego Santos, contra la resolución del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, por delegación el Secretario General Técnico, de fecha 6 de abril de 2.015 que desestima el recurso de reposición formulado contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 17 de octubre, por la que se declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales otorgadas a la empresa recurrente, habiéndose personado como parte demandada la Administración General del Estado defendida y representada por el Abogado del Estado, siendo Ponente el señor don JAVIER EUGENIO LÓPEZ CANDELA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso el presente recurso por medio de escrito presentado ante esta Sección en fecha 12 de junio de 2.015 contra la resolución anteriormente indicada.

SEGUNDO.-Admitido a trámite por medio de Decreto, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo por medio de escrito presentado en el expuso los hechos, invocó los fundamentos de Derecho que estimó oportunos y terminó por suplicar que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia por la que se estime el recurso, y se anule la resolución impugnada, estimando que ha tenido lugar el cumplimiento de las condiciones de la subvención, o subsidiariamente que se declare el incumplimiento parcial en proporción a las inversiones aportadas declarando no ser conforme a derecho las resolución administrativa impugnada.

TERCERO.- Formalizada la demanda, se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho pertinentes y suplicó se dictara sentencia desestimando el recurso y confirmando las resoluciones impugnadas por ser ajustadas a Derecho.

CUARTO.- Continuado el proceso por sus trámites, fueron declarados los autos conclusos, se señaló para votación y fallo el día 10 de marzo de 2016 en el que, en efecto, se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del recurso las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso es la la resolución del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, por delegación el Secretario General Técnico, de fecha 6 de abril de 2.015 que desestima el recurso de reposición formulado contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 17 de octubre, por la que se declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales otorgadas a la empresa recurrente y se acuerda el reintegro de la subvención otorgada.

SEGUNDO.-Son hechos acreditados en autos que constan documentalmente en el expediente administrativo o son reconocidos por las partes que el Ministerio de Economía y Hacienda concedió a Talleres Juan José Agapito S.L una subvención a fondo perdido de 41.202,96 euros, correspondiente al 6% de la inversión aprobada de 686.716 euros, respecto del proyecto consistente en ampliación de una fábrica de mobiliario urbano en el municipio de Ejea de los Caballeros (Zaragoza) para la actividad de fabricación y diseño. Dicha subvención fue aceptada por la actora en fecha 2.3.2007. En fecha 19 de febrero de 2.008 tuvo entrada en el Registro del Ministerio de Economía y Hacienda informe del órgano competente de la Comunidad Autónoma acreditativo del cumplimiento de las condiciones 2.4 sobre el nivel de autofinanciación y 2.5 sobre la realización del 25% de la inversión de la resolución individual. El 5.6.2009 se recoge en la Administración demandada informe de la Comunidad Autónoma de Aragón correspondiente a la liquidación de la subvención. La subvención se abona el 16.7.2009. El 30 de octubre de 2013 tuvo entrada en el Registro del Ministerio demandado el informe del órgano competente de la Comunidad Autónoma de 23 de octubre de 2.013 sobre el mantenimiento de las inversiones durante los cinco años posteriores a la finalización del plazo de vigencia admitiendo la incidencia derivada respecto de la escisión parcial de la sociedad titular del expediente.

En virtud de dicho informe en fecha 28.3.2014 la Dirección General de Fondos Comunitarios acuerda iniciar expediente de incumplimiento. La actora presenta sus alegaciones en fecha 23.4.2014. Previo informe-propuesta de su Dirección General de Inspección y Control se dicta el acuerdo de reintegro de la subvención otorgada con pérdida total de los beneficios por no considerarse cumplida la condición de no acreditar el mantenimiento de las inversiones en la zona promocional para la que se consideró la subvención durante los cinco años posteriores al plazo de vigencia, condición 2.9, lo que supone un incumplimiento del 100%, tal como se recoge en la Orden 2054/2014 de 17 de octubre procediendo el reintegro de 41.202,96 euros y de 10.381,31 euros en concepto de intereses de demora.

La actora recurrió en reposición esta resolución en fecha 3.12.2014, siendo desestimada por la resolución impugnada de fecha6 de abril de 2.015.

TERCERO.-Con carácter previo hemos de convenir con actora no se está imputando en la orden de reintegro tanto el incumplimiento del deber de comunicar la escisión operada en fecha 21.9.2012 de la sociedad beneficiaria de la subvención TALLERES JUAN JOSÉ AGAPITO S.L, en dos entidades, AGAPITO CONCEPTOS URBA NOS S.L Y AGAPITO URBAN INDUSTRIES S.L (condición 2.9) como el incumplimiento del mantenimiento de las inversiones. A este respecto hemos de decir que la mencionada sociedad beneficiaria de la subvención se escindió en dos sociedades, sin que se discuta que dicha escisión se realizase con fines de eficiencia empresarial, correspondiendo a la hoy recurrente la actividad de diseño, y a la que se le trasmitió como activo principal la nave, valorada en 339.608 euros junto con los bienes de planificación e ingeniería y otros activos, lo que hacía un total de 362.108 euros, mientras que la segunda de las empresas beneficiarias, AGAPITO URBAN, continuó con la actividad de fabricación de equipos urbanos y se le otorgó la maquinaria.

A la vista de este dato, que fue comunicado por la actora a la comunidad autónoma de Aragón cuando aportó el informe de auditoría de 27 de agosto de 2.013, puede decirse que la sociedad recurrente ha sido beneficiaria de los activos que representan algo más del 50% de la sociedad original, en concreto, el 52,73%, dado que la empresa AGAPITO URBAN INDUSTRIES recibió un 47,27% de la inversión.

A este respecto considera la actora que se ha mantenido la actividad, como actividad de diseño. Y en todo caso, conforme al principio de proporcionalidad hay que entender que ese incumplimiento no ha superado el 50%, por lo que el reintegro no puede tener carácter total. Pero lo cierto es que no puede decirse que se haya mantenido la misma actividad subvencionada, en concreto, la de fabricación, debiéndose aplicar lo que dispone el art.41 del RD 899/2007, de 6 de julio , aplicable al caso conforme a la DT Única, dispone:

'2. Las incidencias se referirán a los casos de traspaso de la explotación o cualquier otra sobre la personalidad jurídica de la titular que afecte al proyecto, con posterioridad al fin de vigencia y que incluye, entre otros, los supuestos de transmisión, disolución, fusión, absorción, y escisión del titular de los incentivos. En el caso de escisión parcial, la parte del patrimonio social que se transmita, divida o segregue deberá formar una unidad económica que contenga el establecimiento objeto de la subvención, que no podrá ser segregado en ningún caso...'

No obstante la cuantía de los bienes transmitidos a la entidad actora como consecuencia de la escisión pueda entenderse que alcance al 52.73% de la inversión, a pesar de los datos aportados por la actora en el trámite de alegaciones al reintegro, y aunque se considere que se había cumplimentado a la Comunidad Autónoma el deber de comunicar la escisión conforme al art.16.1.f y 41 del RD 899/2007 con el informe de cuentas aportado, lo cierto es que no puede decirse que se haya mantenido en los cinco años que vencían el 29.12.2013 las inversiones requeridas, cuando no se ha producido la continuidad de la actividad de fabricación, y la de diseño no se halla expresamente incluida entre las actividades previstas en el Real Decreto referido a la zona promocionable ( art.7 del RD 491/1988, de 6 de mayo ), sin olvidar que las inversiones efectuadas y mantenidas alcanzan poco más del 50%, -362.108 euros y no 339.608 euros sobre 686.716 euros, no obstante la invocación que hace la actora a los art.46.2 del Real Decreto 899/2007 , así como al art.37.3 del RD 1535/1987 , y art.37.2 de La ley 58/2003 , en relación con el art.17.3.n de dicha Ley para justificar que el incumplimiento no ha sido total.

Por consiguiente, puede concluirse que no se ha cumplimentado lo exigido en el art.41.2 del RD 899/2007 en el sentido de que como consecuencia de la escisión se continúe con el objeto de la subvención a través de una real unidad económica. Todo ello ha de entenderse siguiendo los precedentes de esta Sección, como la sentencia de fecha 13.4.2015, recurso 204/2014 , de la que se deduce que no se entiende por ello cumplida suficientemente una condición como la prevista en el apartado 2.9 de la resolución de concesión de mantenimiento de las inversiones si como consecuencia de una escisión no continúa la empresa con la misma actividad. Y así expresa dicha sentencia:

'CUARTO: La primera cuestión discutida es la influencia que puede tener la transmisión de la nave en la que se había llevado a cabo la ejecución de la obra civil y el proyecto técnico y de ingeniería, como aportación no dineraria a la suscripción de las acciones que constituyen el capital de la sociedad RÍAS ALTAS PATRIMONIAL SIGLO XXI S.L., y si ello supone o no un cambio de titularidad de la propiedad de dicho bien, pues pasa del inventario de activos de la sociedad beneficiaria de la subvención INDUSAL RÍAS ALTAS S.A., a la ya indicada, que lo incluye en su inventario de activos, aun cuando sea con las condiciones ya indicadas de mantenimiento el control de esta sociedad por la titular de la subvención.

El Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de manifestarse al respecto en diversas sentencias.

Así, en su sentencia de fecha 12-11-2014 , tratando un tema semejante establece que:

'La mercantil actora aduce que la declaración de incumplimiento se debe a que la Administración no ha admitido el cambio de titularidad del hotel objeto de la subvención, pero que sin embargo, la entidad titular del mismo y la resultante tras la reestructuración del grupo empresarial cumplieron con todas las condiciones establecidas en la concesión de la subvención.

SEGUNDO.-.- Sobre la titularidad de la empresa subvencionada.

Expone la entidad recurrente que la litis se centra en el cambio de titularidad del hotel para cuya construcción se otorgó la subvención, cambio que debía haber sido tramitado y admitido por la Administración, ya que el hotel fue efectivamente construido y se encuentra en funcionamiento, habiéndose cumplido todas las condiciones contempladas en el otorgamiento de la subvención. En cuanto al cambio de titularidad, explica que se debió a una reestructuración del grupo empresarial, sin que cambiase la propiedad efectiva del mismo, y que dicha reestructuración fue comunicada a la Administración y fue conocida por ésta en todo momento. En concreto, afirma, la sociedad titular del hotel tiene en la actualidad el mismo accionista, el mismo titular real último y el mismo administrador que la que recibió la subvención.

Explica la actora que la intención de proceder a una reestructuración del grupo fue comunicada a la Administración ya en noviembre de 2.004 y que, culminada dicha reestructuración se puso tal circunstancia en conocimiento de la Administración autonómica el 21 de noviembre de 2.007, solicitándose el cambio del titular del expediente. Que es cierto que en tal momento ya había finalizado el plazo de vigencia de la ayuda (el 1 de abril de 2.007), pero que eso no impedía la admisión del cambio. La Junta de Andalucía informó favorablemente el cambio de titularidad el 11 de junio 2.008 y la solicitud tuvo entrada en la Dirección General de Fondos Comunitarios el 8 de septiembre de 2.008.

No puede prosperar la pretensión de la empresa actora. En reiterada jurisprudencia sobre subvenciones empresariales hemos indicado la necesidad de extremar el rigor en el cumplimiento de las condiciones que se establecen en las condiciones de subvenciones, por cuanto se trata de fondos públicos cuya correcta utilización, en los estrictos términos en que se concedieron, es de gran relevancia para el interés general. Asimismo y en concreta referencia a los cambios de titularidad de las empresas beneficiadas, es importante respetar la obligación de comunicar el cambio y obtener el correspondiente consentimiento de la Administración subvencionadora con anterioridad a que dicho cambio se produzca, puesto que ha de comprobar que la nueva titular cumple con las condiciones a que estaba sometida la subvención. Y, por otro lado, en caso de que concurran circunstancias que dificulten o imposibiliten el cumplimiento de las condiciones de la subvención en sus estrictos términos, la empresa beneficiaria tiene la posibilidad de solicitar en el momento oportuno una modificación de dichas condiciones de forma que pueda, en caso de ser admitida, cumplir con los compromisos derivados de la subvención.

Por lo demás, no puede dejar de advertirse que la actora era sin duda perfectamente conocedora de sus obligaciones como beneficiaria de la subvención recibida.'

'En el supuesto de autos, la actora afirma que se han cumplido las condiciones requeridas en la concesión de la subvención, que los cambios empresariales son puramente formales puesto que la propiedad real no ha variado y que el cambio de titularidad empresarial puede ser admitido tras la finalización del período de vigencia de la subvención.

Sin embargo, la realidad es que, tal como pone de relieve el Abogado del Estado, el plazo de vigencia de la subvención finalizó el 1 de abril de 2.007 sin que la empresa beneficiada (Monte Halcones, S.L.) cumpliera con las condiciones establecidas y sin que hubiera solicitado ni una modificación de dichas condiciones ni un cambio en la titularidad de la subvención. Así las cosas resulta totalmente inviable que prospere su pretensión, puesto que la formalización mediante escritura pública de la escisión empresarial se produce el 29 de junio de 2.007 (aunque sus efectos se retrotrajeran, según afirma la actora, al 1 de enero), ya finalizado el plazo de vigencia el 1 de abril de 2.007, y tal modificación no se comunica a la Administración hasta el 21 de noviembre inmediato posterior; en esa escisión, el hotel para el que se que había recibido la subvención pasa a la antes citada Capital Renting Busines, S.L., mientras que la empresa titular de la subvención, Monte Halcones, S.L., mantuvo trabajadores hasta agosto de ese mismo año.

En definitiva, lo determinante es que la Administración ha verificado que el 1 de abril de 2.007, fecha de finalización del período de vigencia de la subvención, la empresa titular no cumplía con las condiciones. Y si es que en ese momento (1 de abril de 2.007) otra empresa del grupo tras la reestructuración del mismo ostentaba la gestión del hotel y cumplía dichas condiciones, la empresa titular debía de haber solicitado el oportuno cambio de titular en algún momento anterior a que el mismo se produjese para que la Administración tuviese ocasión de verificar la admisibilidad de dicho cambio desde la perspectiva de la subvención otorgada. La actora no puede pretender que se admita un cambio de titularidad del hotel para el que se obtuvo la subvención y de la propia subvención cuando dicho cambio se formaliza con posterioridad al fin del período de vigencia de la subvención y no se notifica a la Administración hasta meses después.'

Por su parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 23-6-2009 , establece:

En esta ocasión, tras reseñar la jurisprudencia de la Sala a la que también nos referiremos, se llega a una conclusión desestimatoria al apreciar que las razones expuestas para denegar el cambio de titularidad por cuanto las operaciones de referencia se habían producido con anterioridad al otorgamiento de la subvención y notificado con posterioridad a la Orden Ministerial de concesión del incentivo, conducta que es rechazada y que la Sala entiende suficiente para denegar el cambio de titularidad (fundamento jurídico cuarto in fine)

En esta sentencia se traía a colación la sentencia dictada el 13 de junio de 2006 en el recurso de casación numero 2613/2004 en que se resolvía un supuesto de subrogación de empresas a efectos de una subvención. Se hacia énfasis en el cuidado especial que debe realizar la Administración en este campo por tratarse de fondos públicos y manifestábamos que:

'no debe desconocerse que estas subvenciones están sometidas al régimen general establecido en la Ley General Presupuestaria, cuyo artículo 81.4 establece que 'tendrá la consideración de beneficiario de la subvención el destinatario de los fondos públicos que haya de realizar la actividad que fundamenta su otorgamiento o que se encuentra en la situación que legitima su concesión', lo que implica que la condiciones del beneficiario son decisivas en su otorgamiento, que es él y no otro el que debe desarrollar la actividad subvencionada, al margen de que posteriormente, en virtud de circunstancias cambiantes pueda la Administración autorizar una subrogación. No debe olvidarse, que dado los límites presupuestarios destinados a estos objetivos, los elementos personales tienen importancia a la hora de elegir entre los diversos interesados en estos fondos públicos, pues su destino queda garantizado con su patrimonio y solvencia, en atención a su volumen, y ésta no puede ser la misma en caso de una transmisión universal que en los casos de escisión, en los que la beneficiaria no asume la totalidad de los derechos de la matriz, sino solo parte de ellos, como expresamente se recoge en el art. 259 de la Ley de Sociedades Anónimas :'hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas'.

Continúa la sentencia, diciendo, que, en la de 13 de junio de 2006 , en sus fundamentos jurídicos, manifestábamos:

'(...) Aunque desde un punto de vista formal del derecho de sociedades y de las relaciones tributarias, sea posible una sucesión entre ellas de sus derechos y obligaciones, no puede ser desconocido el régimen especial que regula las subvenciones. Y no cabe duda que la persona solicitante es un elemento que se tiene en cuenta en estas disposiciones, pues no tendría razón de ser, en caso contrario, lo establecido en el artículo 24 del Reglamento sobre incentivos regionales, aprobado por Real Decreto 1535/1987 de 11 de diciembre , que señala que entre la documentación a presentar con la solicitud deberá estar 'la acreditativa de las circunstancias personales del solicitante, de las registrales si se trata de una sociedad constituida y, si estuviere en proyecto, de las previstas, así como las del promotor que actúe en su nombre'. Esto significa, que el sujeto es un elemento importante, que se tiene en cuenta en el otorgamiento, y cualquier variación que se produzca lógicamente debe comunicarse a la autoridad encargada de su concesión o de la tramitación del expediente. Esta conclusión no se desvirtúa por lo dispuesto en el artículo 32, modificado por el Real Decreto 2315/1993 de 29 de diciembre . Por otra parte, el deber de notificar los cambios de titularidad durante la tramitación del expediente de concesión se encuentra implícito en la normativa que regula las subvenciones, y las menciones que se hacen al artículo 32 RD 1585/87 , se refieren a las producidas con posterioridad. En ninguno de los casos, puede llegarse a la conclusión que obtiene la parte recurrente de que la Administración debe resolver favorablemente al cambio si no se producen variaciones en la inversión, empleo a crear, o importes, pues desde el momento en que se atribuye la facultad de resolver, ha de valorar las condiciones particulares del nuevo titular, que además ha aparecido en el expediente con posterioridad sin cumplir el deber de comunicar el cambio, y que lo hace transcurrido el plazo establecido en el artículo 28 de dicho Real Decreto , lo que determinaría en todo caso que quedara sin efecto la concesión.'

'... Estas consideraciones son enteramente aplicables al caso presente, en el que las sociedades recurrentes se limitan a defender el carácter reglado del reconocimiento del cambio de titularidad que ha de otorgarse cuando se acredite la transmisión de la inversión a favor de la persona en cuyo favor se solicita el cambio de titular. En su tesis, bastaría acreditar la transmisión de la inversión y que la mercantil sucesora ejecute el proyecto de inversión subvencionable, pues lo esencial sería analizar si se cumplen las condiciones de la subvención, que el nuevo titular cumple el proyecto incentivable y que el cambio de titularidad no pone en riego los fines de la subvención, requisitos que cumpliría '... S.L.' que en la sentencia no se verifican a pesar de que fueron objeto de prueba en el proceso.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 3 de julio de 2003 ...'

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar en todos sus motivos el recurso que nos ocupa, sin hacer expresa imposición en cuanto al pago de las costas a ninguna de las partes, al haber sido necesario interponer el mismo para resolver las importantes dudas jurídicas concurrentes.

Vistoslos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional ha decidido:

1º.- DESESTIMARel recurso contencioso administrativo número 296/2015 interpuesto por la resolución del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, por delegación el Secretario General Técnico, de fecha 6 de abril de 2.015 que desestima el recurso de reposición formulado contra la Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 17 de octubre, por la que se declaró el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales otorgadas a la empresa recurrente, por ser conforme al ordenamiento jurídico, confirmándola en consecuencia.

2º.- No se hace expresa imposición al pago de las costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, haciéndoles la indicación que contra la misma no cabe recurso de casación ordinario, por lo que resulta firme.

Así por esta nuestra Sentencia, y de la cual, una vez firme, será remitido testimonio, con el expediente, a la Oficina de origen para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Certifico.