Sentencia Administrativo Nº 147/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 99/2015 de 16 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON CON/AD SEC.2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00147/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección 2ª).

-Recurso de Apelación nº 99 de 2015-

S E N T E N C I A Nº 147 de 2016

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE:

D. Juan Carlos Zapata Híjar

MAGISTRADOS:

Dª Nerea Juste Díez de Pinos

D. Juan José Carbonero Redondo

____________________________

En Zaragoza, a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. el Rey.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN, integrada por los Magistrados que al margen se relacionan, el recurso de apelación número 99/15, interpuesto por los apelantesDª Agueda , Dª Felicidad , Dª Rebeca , Dª Aurelia y D. Luis Pablo , representados por la Procuradora Dª Mª Angeles Tomás de la Cruz y defendido por el Letrado Dª Mª José Rubio Reina y laDiputación General de Aragónrepresentada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y como parte apeladaD. Casimiro , representada por el Procurador D. Ignacio Berdún Monter y defendida por el Letrado D. Juan Ramón Artiga Guerrero, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª Nerea Juste Díez de Pinos.

Es objeto de apelación la sentencia de 16 de febrero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Zaragoza en el Procedimiento Abreviado nº 299/2013 por la que se estima parcialmente el Recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Casimiro contra la Orden del 24 de octubre de 2013 del Consejero de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el actor contra la Resolución de 9 de julio de 2013 de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de Servicios, por la que se resuelve el concurso de méritos convocado por resolución de 25 de enero de 2013, de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de Servicios, publicada en el BOA el 31 de enero de 2013 para la provisión de puestos singularizados vacantes en la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Antecedentes

PRIMERO.- El citado Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó la mencionada Sentencia, que notificada a las partes fue recurrida por los demandados apelantes y la Diputación General de Aragón suplicando que se revoque la sentencia de instancia con declaración de ser conforme a derecho la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al apelado que se opuso al Recurso de Apelación suplicó se confirme íntegramente la sentencia de instancia con expresa imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones con emplazamiento de las partes, fue señalado para votación y fallo del recurso el día 9/3/2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Los motivos que exponen los demandados apelantes para que se estimen sus pretensiones consisten en considerar:

1) Que la sentencia apelada incurre en un error cuando acuerda una estimación parcial con retroacción de actuaciones, al objeto de que sean valorados los puestos desempeñados por el actor con independencia de su situación administrativa, vulnera la base 2ª de la convocatoria además de compadecerse mal con los criterios fijados por las Comisiones, estimando que de la evolución de la legislación aplicable en el caso de desempeño de puestos directivos se evidencia la equivalencia existente entre situaciones administrativas de 'situación especial activo' y de 'servicios especiales' que si bien han tenido diferente denominación, no han tenido diferente contenido.

Añadiendo que, de la evolución normativa antes referida los puestos de Instituciones Sanitarias se pueden proveer de dos formas bien diferenciadas.

A) Por libre designación previa convocatoria pública que es el procedimiento ordinario.

B) Conforme al régimen laboral especial de alta dirección (se formaliza mediante contrato de alta dirección).

De ello infiere que en el caso del Sr. Casimiro hay que considerar que la forma de libre designación mediante convocatoria pública no fue el sistema mediante el cual fueron proveídos los puestos de trabajo que ocupo, vulnerándose el principio de publicidad y libre concurrencia ( artículos 23.2 y 103 de la Constitución ).

2) Que la sentencia apelada en el Fundamento de Derecho Cuarto, vulnera el principio de igualdad pues para afirmar que existe una situación discriminatoria hay que partir de dos situaciones iguales, lo que no ha acaecido, al no efectuarse un tratamiento diferenciado por parte de los aspirantes.

Además de el caso de acordarse valorar los puestos directivos en los términos establecidos en la sentencia, se produciría una doble vulneración del principio de igualdad por cuanto respecto a otros participantes en el concurso no se les valora como méritos específicos el tiempo trabajado en situación de 'servicios especiales' que afectaría tanto a los funcionarios como al personal estatutario.

3) Vulneración de la base 2ª de la convocatoria publicada por resolución de 25 de enero de 2013 de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de Servicios, por la que se convocó el concurso de méritos para la provisión de puestos singularizados vacantes en la Comunidad Autónoma de Aragón, por cuanto, cabe considerar que los méritos acompañados por los participantes en el concurso, que se valoran en los puntos 1 y 2, son los desempeñados desde una situación administrativa de activo, y éstos son los que han valorado todos los participantes en la convocatoria, tanto al personal funcionario como estatutario, sin embargo la actora reconoce haber desempeñado diversos puestos de trabajo y haber sido declarado en situaciones administrativas distintas. De lo que colige que solo pueden valorarse los que se desempeñan desde una situación administrativa de servicio activo y ninguna otra más.

La Diputación General de Aragón plantea como motivos de oposición: Que la valoración de los puestos de trabajo desempeñados por el actor en 'situación especial activo' si se aplican los razonamientos contenidos en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Zaragoza dictada el 23 de mayo de 2014 no son equiparables, ahora bien añade a lo anterior que la 'situación especial en activo' debe equipararse a los servicios que se regulan en el artículo 48 del R.D. 364/1995 de 10 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado y dado que aquel personal que era nombrado en servicios directivos pasaba a éstos en excedencia especial, con anterioridad a la entrada en vigor del Estatuto Marco aprobado por Ley 55/2003 la que se convertía, cuando éste entró en vigor, en situación de servicios especiales.

También expone que pudiendo ser provistos los puestos de 'servicios especiales' o bien por el régimen laboral especial de alta dirección o bien mediante libre designación con o sin convocatoria pública. De lo que infiere que en el caso de autos los puestos desempeñados por el actor lo han sido mediante contrato de alta dirección sin convocatoria pública. De ahí que no son subsumibles en los puestos que ocupa el personal estatutario con carácter provisional contemplados en la base segunda 1.a 1 de la convocatoria. Concluye que por lo anterior debe desestimarse la pretensión de la retroacción de actuaciones y declarar conforme a derecho la resolución impugnada.

A las pretensiones de los apelantes se opone la parte apelada.

Sentado lo anterior, hay que partir de la base de que la Resolución de 25 de enero de 2013 de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de Servicios, por la que se convoca el concurso de méritos para la provisión de puestos de trabajo singularizados en la Comunidad Autónoma de Aragón.

En la base 2ª dice:

'1. La valoración de méritos para la adjudicación de los puestos se efectuará, de acuerdo con el artículo 14 del citado Reglamento, según redacción dada por el Decreto 193/2000, de 7 de noviembre con lo dispuesto en la Orden de 15 de abril de 1998, del Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales, por las que se establece el baremo para la provisión de puestos de trabajo por concurso de méritos y con la Instrucción de 19 de julio de 2012 de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de Servicios, por la que se aprueban los criterios de gestión de concurso de méritos, modificada por la Instrucción de 10 de diciembre de 2012 de la Dirección General de la Función Pública y Calidad de Servicios'.

En función de lo anterior el Decreto 80/1997 de 10 de junio del Gobierno de Aragón por el que se aprueba el Reglamento de Provisión de Puestos de Trabajo dispone:

'Artículo 14. Méritos.

1. En los concursos únicamente podrán valorarse los méritos alegados que se ajusten a las características de los puestos ofrecidos, la posesión de un determinado grado personal, el trabajo desarrollado en puestos anteriores, los cursos de formación y perfeccionamiento superados, la docencia, la antigüedad, de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Sólo podrán valorarse los méritos específicos adecuados a las características de cada puesto siempre que guarden relación con las funciones asignadas y se determinen en las respectivas convocatorias.'

Atendido lo anterior son los méritos alegados que se ajustan a las características de los puestos referidos, lo que determina su valoración y ello con independencia de su forma de provisión. Por ello delimitado el objeto de la apelación a las plazas a que hace referencia la sentencia de instancia, para determinar si deben valorarse al recurrente como méritos específicos los períodos de tiempo correspondientes a los puestos de trabajo desempeñados bajo la situación administrativa de 'situación especial en activo' en los términos expresados en la misma es claro que el actor antes de que entrara en vigor el Estatuto Marco, aprobado por Ley 55/2003, se hallaba desempeñando los puestos de referencia en dicha situación regulada en el artículo 48 de la Orden del Ministerio de Trabajo de 28 de abril de 1973, situación que establece lo siguiente: 'Será situación especial en activo la del personal que siendo titular en propiedad de una plaza, acepte voluntariamente desempeñar otra en Seguridad Social de carácter temporal para la que sea designado por razones especiales o de urgencia'.

Por Ley de 4/1990 de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado para 1990 se adopto ente otras medidas,

Artículo 34.4

3 'La situación especial de activo regulada en el artículo 48 del Estatuto de Personal Sanitario no facultativo, será aplicable en los mismos casos y con idénticos efectos, al Personal no Sanitario de las Instituciones Sanitarias de Seguridad Social'

Dicha situación no se vio alterada con la aplicación de la Ley 30/1999, al no poder equipararse 'situación' con 'forma de provisión' cuyo artículo 9 regula la 'provisión interna temporal' y dice: 'Por necesidades del servicio y con carácter voluntario, el personal estatutario podrá desempeñar funciones correspondientes a un nombramiento de grupo igual o superior, con derecho a reserva de plaza que ostente los requisitos previstos en los números 3 ó 4 del artículo anterior. Durante el tiempo que permanezca en esta situación el interesado se mantendrá en servicio activo y percibirá las retribuciones correspondientes con excepción de los trienios, las retribuciones correspondientes a las funciones desempeñadas, cuyo ejercicio no supondrá consolidación de derecho alguno a tales retribuciones ni a la obtención de un nuevo nombramiento, sin perjuicio de su posible consideración como mérito en los sistemas de promoción interna previstos en el artículo anterior.'

Con la promulgación del Estatuto Marco de Personal Estatutario en los Servicios de Salud aprobado por Ley 55/2003 la situación del recurrente tampoco se modificó por lo establecido en su artículo 35.1 , que bajo el epígrafe 'Promoción Interna Temporal' prevé: 'Por necesidades del Servicio y en los puestos bajo los requisitos que al efecto se establezcan en cada servicio de Salud, se podrá ofrecer al personal estatutario fijo el desempeño temporal y con carácter voluntario de funciones correspondientes a nombramientos de una categoría del mismo nivel de titularidad o de nivel superior siempre que ostente la titulación correspondiente'.

Atendidos los hechos examinados y las características de los puestos ocupados por la actora 'la situación especial en activo' en que desempeñó las plazas objeto de apelación, se incardinó a partir de la entrada en vigor del Estatuto Marco aprobado por Ley 55/2003, sino en el artículo 63 cuyo párrafo 1 dispone: 'El personal estatutario se hallará en servicio activo cuando preste sus servicios correspondientes a su nombramiento como tal, o cuando desempeñe funciones de gestión clínica, cualquiera que sea el centro de salud, institución o centro en el que se encuentre destinado, así como cuando desempeñe puesto de trabajo de las relaciones de puestos de trabajo de las Administraciones públicas abiertas al personal estatutario.'

De lo anterior se infiere que este Tribunal no comparte el criterio de que la baremación de 'situación especial en activo' en la que se encontraba la actora hasta la entrada en vigor del Estatuto Marco aprobado por la Ley 55/2003 vulnerarse la base 2ª en la convocatoria , pues por lo expuesto es una situación equiparable a la de servicio activo.

Cuestión distinta es proceder a la baremación de los puestos que desempeñó el actor 'en servicios especiales' pues, con independencia de su forma de provisión la Ley 55/2003 regula éstos en su artículo 64 con carácter diferenciado al precepto que regula la situación del personal estatutario que se halle en servicio activo, lo que determina y ello con independencia de las características del puesto desempeñado que se vulneraría la base 2ª de la convocatoria si se procediera a su baremación.

De lo anterior se infiere que la exclusión de su baremación no es discriminatoria ni por consiguiente vulnera el artículo 14 de la Constitución , pues, no nos hallamos en el supuesto de que dos situaciones iguales se traten de forma diferente, pues la razón de no baremar los puestos desempeñados en 'servicios especiales' radica además de las características del puesto de trabajo desempeñado, en la falta de equiparación de estos con la situación de servicio activo.

En consecuencia y en función con lo anterior debe estimarse parcialmente el recurso de apelación en la forma en que se expondrá en el Fallo de esta resolución.

SEGUNDO.- Conforme el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas en ambas instancias.

Fallo

PRIMERO.-Se estima parcialmente el recurso de apelación nº 99/15 interpuesto por Dª Agueda , Dª Felicidad , Dª Rebeca , Dª Aurelia y D. Luis Pablo y la Diputación General de Aragón. Se revoca parcialmente la sentencia de instancia, en el único aspecto de que la retroacción de actuaciones acordada se efectúe con exclusividad al objeto de que sean baremados los puestos desempeñados por el actor, una vez se determine, en su caso, que los desempeñaba en 'situación especial en activo' excluyendo de la baremación aquellos que desempeñaba en 'Servicios especiales'.

SEGUNDO.-Noprocede efectuar especial mención en cuanto a las costas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala au­ diencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento, doy fe.