Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 147/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1159/2018 de 19 de Febrero de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En Valencia, a diecinueve de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOS los presentes autos por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente, Dña. ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ, D. MIGUEL ÁNGEL NARVÁEZ BERMEJO y Dña. MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, Magistrados, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº : 147/2021

En el recurso de apelación número 1159/2018, interpuesto por D. Secundino, representado por el Procurador D. Julio A. Just Vilaplana, defendido por la letrada Dña. Amparo González Arroyo contra la sentencia nº 243/2018, de 27 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de Valencia en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 94/2018 seguido ante ese Juzgado.

Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO-DELEGACION DEL GOBIERNO ENVALENCIA, representada y defendida por la Abogacía del Estado; siendo Magistrado Ponente D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Valencia se siguió el recurso contencioso-administrativo abreviado número 94/2018, deducido por D. Secundino, nacional de Marruecos, frente a la resolución del Delegado del Gobierno en Valencia de 2 de febrero de 2018, desestimatoria del recurso de reposición que formuló contra la resolución de esa Delegación de 19 de enero de 2018, que le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de 3 años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 .

SEGUNDO.-En el expresado recurso contencioso-administrativo se dictó en fecha 27 de septiembrede 2018 sentencia nº 243/2018desestimándolo, e imponiendo las costas procesales al actor.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia interpuso D. Secundino, en tiempo y forma legal, recurso de apelación, solicitando se dictase por la Sala sentencia que revocase la sentencia apelada y dejase sin efecto la expulsión, sin que en ningún caso procediese la condena en costas de primera instancia a esa parte.

CUARTO.-Admitido a trámite por el Juzgado el recurso de apelación, se dio traslado a la parte apelada, que formuló oposición, solicitando el dictado por la Sala de sentencia que desestimase el recurso y confirmase la sentencia recurrida, y condenase en costas a la parte recurrente.

QUINTO.-Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos, se formó el presente rollo de apelación, quedando los autos pendientes de votación y fallo.

SEXTO.-Se señaló la votación y fallo del asunto para el día 26 de enero de 2021.

OCTAVO.-Se han cumplido en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El ahora apelante dedujo en su día el recurso contencioso-administrativo de instancia, según ha sido apuntado, frente a la resolución del Delegado del Gobierno en Valencia de 19 de enero de 2018, desestimatoria del recurso de reposición que formuló contra la resolución de esa Delegación de 20 de septiembre de 2017, que le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de 3 años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 .

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Se indicaba en la relación de hechos probados de la mencionada resolución recurrida que el aludido extranjero, con pasaporte de su país, se encontraba en España de forma irregular, no habiendo regularizado su situación y no habiendo solicitado ni obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia. Se añadía que carecía de cualquier documento que le permitiera la permanencia legal en territorio nacional, de medios de vida conocidos, y de arraigo en nuestro país.

SEGUNDO.-La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso-administrativo deducido por el actor frente a las expresadas resoluciones del Subdelegado del Gobierno en Valencia. En síntesis, fundaba la Juzgadora de instancia el pronunciamiento desestimatorio del recurso, tras rechazar la inadecuación del procedimiento preferente empleado para la expulsión, en que había quedado acreditado que el actor se encontraba irregularmente en territorio español y no se hallaba en ninguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, ni tampoco en el art. 5 de la misma, puesto que carecía de todo arraigo en España y de medios de vida, por lo que, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, lo procedente era decretar la expulsión del extranjero, que resulta proporcionada para conseguir el restablecimiento de la legalidad vulnerada.

TERCERO.-En el escrito de interposición del recurso de apelación, el apelante argumenta que la sentencia apelada no ha tomado en consideración que tiene arraigo familiar en España , y carece de antecedentes penales no representando ningún peligro para la sociedad. Afirma que el acto administrativo recurrido no está suficientemente motivado. Finalmente aduce la inadecuación del procedimiento empleado ya que se empleó el preferente cuando el procedente era el ordinario. Solicita la no imposición de las costas causadas.

El Abogado del Estado en su oposición al recurso señala que el procedimiento preferente empleado es el adecuado no existiendo causa de nulidad. Además de la estancia ilegal en nuestro país, carece de arraigo familiar, social o económico. No constan trámites en orden a regularizar su situación y no ha acreditado medios de vida ni elementos de arraigo laboral, por lo que concurren en dicho extranjero circunstancias agravantes que justifican la sanción de expulsión de acuerdo con la doctrina emanada de la sentencia del TJUE de 23-4-2015.

CUARTO.-Para la resolución de las cuestiones suscitadas ha de partirse de la fundamentación jurídica de la sentencia nº 587/20, de 13 de noviembre de 2020, dictada por el Pleno de las Secciones Primera , Cuarta y Quinta -las tres Secciones que se encuentran conociendo de la materia de expulsión de extranjeros- en el recurso de apelación número 199/2020 seguido ante esta Sección Primera. Ese Pleno de la Sala se convocó por el Presidente al amparo del art. 264 de la LOPJ , con objeto de unificar criterios acerca de la incidencia de la aludida sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 en la resolución de los recursos de apelación relativos a expulsiones del art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , señalados o pendientes de señalar.

Dicha sentencia nº 587/20 se dictó atendiendo a los criterios mayoritarios adoptados por la Sala en el referido pleno jurisdiccional. Se transcribe a continuación la fundamentación jurídica contenida en aquella sentencia, que se da por reproducida en la presente:

[CUARTO.- Ha de comenzarse recordando que en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en Espala y su integración social, a partir de la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2000 la sanción principal a imponer a los extranjeros a quienes se impute la comisión de la infracción grave prevista en el art. 53.1.a ) de esa ley es la de multa, como así se deduce de la literalidad del art. 57.1. En este sentido, el Tribunal Supremo, en la conocida STS 3ª, Sección 5ª, de 28 de noviembre de 2008 -recurso de casación número 9581/2003 -, argumentaba que tratándose de supuestos en que la causa de expulsión sea, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, se sanciona con multa; pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora. De conformidad con esa interpretación del Tribunal Supremo, el precitado art. 57.1, en la redacción dada a dicho precepto por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , pasó a disponer que en los casos, entre otros, de permanencia ilegal 'podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción', sin que, como establece el art. 57.3, en ningún caso puedan imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa.

La expresada doctrina jurisprudencial devino inaplicable tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/14 en relación con la aplicación de la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. En dicha sentencia, el TJUE manifiesta, resolviendo una petición de decisión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que la Directiva debe interpretarse en el sentido de que la misma 'se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Ello por cuanto, razona aquella sentencia, 'el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio', por lo cual 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno', conclusión que no puede quedar desvirtuada por 'la facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta'. Y recuerda la indicada sentencia de 23 de abril de 2015 que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'.

A la vista de la referida sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, el Tribunal Supremo ha dictado numerosas sentencias declarando, en relación con los arts. 53.1.a ), 55.1º.b ) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , que la aplicación, en atención al principio de proporcionalidad, de la sanción de multa en lugar de la expulsión, ha de entenderse superada ( STS, Sección 5ª, de 15 de octubre de 2019 -recurso de casación número 1808/2018 -), siendo lo procedente decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un caso de estancia irregular, salvo que se dé alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución ( STS, Sección 5ª, de 24 de octubre de 2019 -recurso de casación número 1808/2018 -, que se remite a su vez a otras sentencias precedentes). La STS, Sección 5ª, de 30 de mayo de 2019 -recurso de casación número 2674/2018 -) especifica que 'ha de estarse a la primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 ... en el sentido de que 'los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones de Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas norma dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

QUINTO .-La reciente sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 , ha llevado a cabo un nuevo enfoque de la cuestión relativa a la sanción a aplicar a los extranjeros incursos en la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 . La sentencia resuelve una petición de decisión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha que tenía por objeto preguntar, en esencia, si la Directiva 2008/115/CE debía interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente puede basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.

Pues bien, en dicha sentencia de 8 de octubre de 2020 el TJUE, tras poner de relieve que la normativa española en cuestión había sido objeto de la sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 ), que había declarado que esa normativa se oponía a la Directiva 2008/115/CE, entra a resolver la cuestión planteada acerca de si cabe aplicar directamente la Directiva cuando ello va en perjuicio de los interesados y, tras recordar que, según reiterada jurisprudencia de ese Tribunal de Justicia, las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de las directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, manifiesta que si la normativa nacional que es de aplicación al extranjero en el litigio principal establece que, a efectos de tal normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de aquéllos, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115/CE, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente, el Estado miembro no podrá basarse directamente en la Directiva para, a los efectos de lo dispuesto en ella, adoptar una decisión de retorno y hacerla cumplir aun cuando no existan circunstancias agravantes.

A resultas de los razonamientos anteriores, la indicada sentencia de 8 de octubre de 2020 contesta a la cuestión prejudicial planteada declarando lo siguiente:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

SEXTO .-A tenor de la precitada sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020, la Administración del Estado no puede basarse directamente en la Directiva 2008/115/CE para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional a un extranjero al que imputa la sanción de estancia irregular tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 cuando no existen circunstancias de agravación adicionales a la mera estancia irregular. Tampoco los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva, en perjuicio del extranjero que se encuentre en situación irregular, inaplicando disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora.

Por tanto, en aquellos supuestos en los que ante la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 corresponda, en aplicación de la normativa española, imponer la sanción de multa, por no concurrir circunstancias negativas adicionales a la situación irregular del extranjero, habrá de negarse toda virtualidad agravatoria de la Directiva 2008/115/CE y, por consiguiente, en tales casos, en aplicación del principio de legalidad sancionadora, la sanción a imponer deberá ser, a tenor de los arts. 57.1 y 55.1.b ) de aquella ley, la de multa en la cuantía contemplada en este segundo precepto legal -multa de 501 hasta 10.000 euros-.

Con la sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020 se retoma, en consecuencia, la aplicación del sistema de sanciones previsto en el mencionado art. 57.1 de la L.O. 4/2000 : la sanción principal es la de multa, si bien, cuando concurran otras circunstancias o datos negativos adicionales a la estancia irregular, en cuanto factores que introducen un plus de gravedad en la conducta, cabe imponer la expulsión en lugar de la multa, requiriéndose a tal efecto una motivación específica y distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal del extranjero en territorio nacional.

SÉPTIMO .-Entre esas circunstancias o datos negativos cabe enumerar, siguiendo la jurisprudencia, los siguientes: la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 22 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10355/2003 -); la no acreditación por el extranjero de la fecha de su entrada en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 28 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10263/2003 -); el hallarse indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su verdadera identificación y filiación ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de enero de 2008 -recurso de casación número 1743/2004 -); utilizar documentación identificadora falsificada ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 27 de mayo de 2008 -recurso de casación número 5853/2004 -), o ser detenido el extranjero portando una documentación correspondiente a otra persona que se intenta presentar como propia, tratando de encubrir su verdadera identidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 25 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2260/2004 -); existir en contra del extranjero una previa y vigente prohibición de entrada en el espacio Schengen ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2224/2004 -); e invocar una falsa nacionalidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 8 de noviembre de 2007 -recurso de casación número 2448/2004 -).

No puede considerarse dato o circunstancia negativa para acordar la expulsión del art. 53.1.a) la falta de arraigo en España del extranjero y su carencia de medios conocidos. La opción por la sanción de multa en lugar de la expulsión requiere, tal como ha sido indicado, la existencia de unos elementos cualificadores de la mera estancia irregular, pudiendo los mismos, en caso de concurrir, resultar contrarrestados, a efectos de imponer la sanción de multa y no la de expulsión, por las circunstancias singulares de arraigo probado con virtualidad suficiente para enervar la consecuencia de la expulsión. El TS, cuando ha tenido en cuenta la carencia de arraigo para entender ajustada a derecho la sanción de expulsión de extranjeros en situación irregular en vez de la multa, ha sido en supuestos en que esa falta de arraigo concurría con otras circunstancias negativas de las antes aludidas, como la circunstancia de estar el extranjero indocumentado ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de enero de 2008 -recurso de casación número 1743/2004 -, antes mencionada). Por arraigo ha de entenderse, como ha venido siendo considerado por el Tribunal Supremo, la existencia de vínculos que unen al extranjero con el lugar en que resida, ya sean de tipo económico, social, familiar o de otro tipo, que sean relevantes para apreciar su interés en residir en territorio español ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 12 de abril de 2007 -recurso de casación número 8437/2003 -).

Tampoco constituye dato negativo a efectos de lo expuesto la constancia de detenciones del extranjero por la comisión de delitos, si no existe en el expediente ningún otro dato sobre la suerte que corrieron las actuaciones policiales, por no haberse cuidado la Administración sancionadora de averiguarlo, y no saberse, en consecuencia, 'cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado. Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión' ( SSTS, 3ª, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2007 -recurso de casación número 8959/2003 -, y de 12 de abril de 2007 -recurso de casación número 811/2004 -, entre otras).

A los casos de agravación de la estancia irregular enumerados pueden añadirse otros que, en cada supuesto concreto, sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, siempre que se encuentren debidamente motivados y acreditados por la Administración.

Si no consta la existencia de ningún dato de agravación o negativo, la sanción a imponer por la comisión de una infracción prevista en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 será la de multa, en la aludida cuantía de 501 hasta 10.000 euros, pudiendo los Jueces y Tribunales, en caso de que la Administración haya sancionado la infracción de forma improcedente imponiendo la expulsión, sustituir, en atención al principio de proporcionalidad contemplado en el art. 57.1 de la ley, la sanción de expulsión por la multa en la cuantía que corresponda.

OCTAVO.- Lo hasta ahora expresado no impide que pueda aplicarse directamente tanto por la Administración como por los órganos jurisdiccionales la Directiva 2008/115/CE en todo aquello que sea más favorable a los extranjeros en situación irregular que la normativa nacional interna, como es el caso de la aplicación a la expulsión acordada de las excepciones previstas en el art. 5 de la Directiva, en virtud del cual los Estados miembros tendrán en cuenta al aplicarla, a) el interés superior del niño; b) la vida familiar; y c) el estado de salud del nacional del tercer país de que se trate. Supuestos éstos que permiten valorar en cada caso la situación particular del extranjero sujeto a la expulsión y propician la aplicación del principio de no devolución y permiten no llevar a cabo la expulsión ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 15 de octubre de 2019 -recurso de casación número 1629/2018 -).

Ello teniendo en cuenta que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar directamente y de manera sustitutoria la sanción de multa, es decir, no constituyen elementos a valorar a afectos de ponderar la aplicación alternativa de la expulsión o la sanción de multa en atención al principio de proporcionalidad, sino excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( STS de 15 de octubre de 2019 , precitada)].

QUINTO.-En el caso enjuiciado en el presente recurso de apelación, no es objeto de controversia que el ahora apelante se encontraba al tiempo de la incoación del expediente sancionador en la situación irregular contemplada en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , careciendo de todo tipo de arraigo en nuestro país y de medios de vida. De otro lado, en orden a la valoración de las circunstancias que permiten introducir un plus de gravedad a la citada situación de irregularidad -la Sala no puede hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE-, ha de tomarse en consideración que, como se reseña en el expediente administrativo y figura en los autos de instancia, el recurrente se hallaba indocumentado y, por tanto, sin acreditar su verdadera identificación y filiación, no constando tampoco probada la fecha de su entrada en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, sin que, por otra parte, haya practicado ningún trámite tendente a regularizar su situación en España. Los indicados datos negativos permiten entender justificada y proporcionada la imposición a D. Secundino de la sanción de expulsión a tenor de los arts. 53.1.a ) y 57.1. de la L.O. 4/2000 .

En cuanto a la inadecuación del procedimiento preferente empleado para la expulsión resulta de adecuado conforme a lo previsto en el art. 63.1 de la L.O. 4/2000.Cuando es detenido estaba indocumentado- folio 5 del expediente administrativo-. Con el fin de acreditar su identidad presenta una fotocopia de pasaporte que resulta ilegible- folio 27 del expediente administrativo-con fotografía irreconocible. Dice que vive con su primo llamado Ifkniden, pero el certificado de convivencia aportado- documento 3 acompañado con la demanda- indica que su primo vive solo en la CALLE000, NUM000 de Oliva (Valencia).Ante estas circunstancias que no garantizan la presentación del interesado a los requerimientos o llamadas de la Administración y que podrían dificultar los trámites necesarios para la expulsión y el cumplimiento de dicha orden, está justificada la aplicación de la vía procedimental empleada. A pesar de la indefensión alegada, en dicho expediente se le dio audiencia para alegaciones y prueba que el recurrente aprovechó presentando escrito de fecha 6-7-2017- folios 15 a 23 del expedienteadministrativo-.

No concurre en el extranjero, por otra parte, ninguno de los supuestos de excepción a la ejecutividad de la medida de expulsión previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva Comunitaria 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, ni tampoco en el art. 5 de la misma, ni ninguna otra circunstancia de singular de arraigo probado con virtualidad suficiente para enervar, atendiendo al principio de proporcionalidad de la sanción, la consecuencia de la expulsión.

Ha de decirse, finalmente, que la prohibición de entrada en el espacio Schengen por un periodo de 3 años, por la comisión de una infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la L.O. 4/2000 , no es, a criterio de la Sala, una medida desproporcionada, a tenor de todos los datos antes expuestos y de la duración de la medida permitida por la ley.

Procede, en suma, por la fundamentación jurídica ofrecida por la Sala en la presente sentencia, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación del pronunciamiento desestimatorio del recurso contencioso-administrativo de instancia a que llega la sentencia apelada.

SEXTO.-En aplicación del art. 139.1 y 2 de la Ley 29/1998 , al desestimarse el recurso las costas procesales causadas se le imponen a la parte apelante en la cuantía máxima de 800 euros por todos los conceptos.

Por cuanto antecede,

Fallo

1.- Desestimar el recurso de apelación número 1159/2018, interpuesto por D. Secundino contra la sentencia nº 243/2018, de 27 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Dos de Valencia en el recurso contencioso-administrativo abreviado número 94/2018 seguido ante ese Juzgado.

2.-Confirmar la sentencia apelada.

3.- Con expresa imposición de costas procesales causadas a la parte apelante de acuerdo con el fundamento de derecho sexto de la presente resolución.

La presente sentencia no es firme y contra ella cabe, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162, de 6 de julio de 2016).

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente rollo de apelación, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que como LAJ de la misma, certifico.