Encabezamiento
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00147/2021
Ponente: Dª María Amalia Bolaño Piñeiro
Recurso número: Procedimiento Ordinario núm. 456/2019
Recurrente: Dª Marí Jose
Administración demandada: Ministerio de Justicia
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmo/as. Sr/as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a 10 de marzo de 2021.
El recurso contencioso-administrativo, que con el número 456/2019 pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por Dª Marí Jose, en su propio nombre y representación, contra la resolución de fecha 6 de mayo de 2019 dictada por la Subdirectora General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal, siendo parte demandada el Ministerio de Justicia representado y dirigido por el Abogado del Estado.
Es ponente la Ilma. Sra. Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro.
Antecedentes
PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando se tuviese por formulada demanda frente a la resolución recurrida y se dictase sentencia: ' Declarando no ser conforme a Derecho la resolución impugnada, y en consecuencia la anule, declarando mi derecho a disfrutar 28 días hábiles de lactancia acumulada que por ley se reconoce; y se ordene el disfrute de ocho días hábiles de permiso, con facultad por mi parte de elegir la fecha dentro del plazo que considere prudente la Sala, o en su defecto un año. Subsidiariamente, que se condene a la demandada a que me indemnice en concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la privación del derecho con el importe de 1.986 euros, correspondiente a la valoración del tiempo de descanso no disfrutado, con expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere'.
SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.
TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.
CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 1.986 euros.
Fundamentos
PRIMERO.- Objeto del Procedimiento y Alegaciones de las partes.
En el presente caso la parte recurrente, Dña. Marí Jose, Abogada Fiscal en ejercicio, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 6 de mayo de 2.019 dictada por la Subdirectora General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal que concede un permiso de lactancia desde el 17 de agosto de 2.019 hasta el día 13 de septiembre de 2.019, siendo un permiso de 28 días naturales.
Interesa la parte actora la estimación del recurso alegandoque: ',.. ., la resolución administrativa limitando injustificadamente la duración del permiso de lactancia ha producido importantes perjuicios para el derecho a la conciliación de la vida personal y familiar, ha de tenerse presente que carecemos de cualquier apoyo familiar, ya que mi familia reside en Alicante y la de mi marido en Asturias, de donde es originario aunque nació en Cantabria, que se ha visto por ello obligada a solicitar una excedencia para cuidado de hijos, finalmente publicada en el BOE de 29 de octubre de 2.019 con el sacrificio económico que comporta,,., que en el caso de los permisos de lactancia no existe regulación específica en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, de modo que resultan aplicables las previsiones de la L.O.P.J para los Jueces y Magistrados,,,., la propia resolución impugnada cita como preceptos aplicables los artículos 52 del EOMF y 373.7 de la L.O.P.J así como el artículo 223 a) del Reglamento 2/2.011 de la Carrera Judicial ,,.., que es de aplicación el artículo 373.7 de la L.O.P.J , y el artículo 223 del Reglamento de la Carrera Judicial ,.., que de conformidad con esos preceptos el permiso de lactancia acumulada tienen una duración de 28 días hábiles, no naturales,,.., que el Pleno del Consejo General del Poder Judicial se ha pronunciado sobre esta cuestión en el Acuerdo de 28 de septiembre de 2.011,.., que los Tribunales están resolviendo en el mismo sentido,.., se puede citar la Sentencia 143/2.019 de 11 de junio de 2.019 del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso -Administrativo, que computados a partir del 17 de agosto de 2.019 los 28 días hábiles de mi permiso de lactancia, tendrían que haber finalizado el 25 de septiembre de 2.019 incluido,.., se interesa que se me otorguen con la facultad de elegir la fecha de su disfrute dentro de un plazo temporal a partir de la Sentencia que la Sala considere prudente, y que, salvo mejor criterio, podría ser de un año, para lograr que el tiempo concedido pueda ser aplicado del mejor modo posible a las necesidades de conciliación y además las fechas puedan ser previamente consensuadas con la Jefatura de mi Fiscalía Provincial evitando mayores trastornos al servicio y a los compañeros,.., subsidiariamente se interesa la indemnización del tiempo de permiso no disfrutado, que, en atención al sueldo y a la duración de la jornada anual y siendo 8 jornadas de trabajo se concreta en 1.946,96 euros,..,Solicita en definitiva la parte recurrenteque se dicte Sentencia estimando el recurso, declarando no ser conforme a derecho la resolución impugnada, y, en consecuencia la anule, declarando mi derecho a disfrutar de 28 días hábiles de lactancia acumulada que por Ley se reconoce, y se orden el disfrute de 8 días hábiles de permiso, con facultad por mi parte de elegir la fecha dentro del plazo que considere prudente la Sala o, en su defecto un año. Subsidiariamente, que se condene e la demandada a que me indemnice en la concepto de daños y perjuicios como consecuencia de la privación del derecho con el importe de 1.946,96 euros, correspondiente a la valoración del tiempo de descanso no disfrutado, con expresa condena en costas a la Administración demandada si se opusiere.
El Sr. Abogado del Estado, interesa la desestimación del recurso alegando: ',...,El motivo de la controversia se centra en la forma de computar los días del permiso de lactancia que esta Administración Pública reconoció a la ahora recurrente, entendiendo doña Marí Jose que el permiso debería haberse reconocido desde el 17 de agosto hasta el 25 de septiembre de 2.019 y no solamente hasta el día 13 de septiembre de 2.019,.., Tal y como establece el apartado 4 de la resolución de 6 de mayo de 2019 por la que se concede la licencia para la lactancia de hijos (y en ello concordamos con lo dispuesto por la parte recurrente en el fundamento segundo de su escrito procesal) las disposiciones aplicables a esta materia han de partir de lo establecido en el artículo 52 Ley 50/1.981, de 30 de diciembre , por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal,.., de modo que resultan aplicables las previsiones de la LOPJ para Jueces y Magistrados,.., artículo 373.7 LOPJ ,.., artículo 223.a) Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial ,.., Sobre el criterio del CGPJ sobre el régimen jurídico de los permisos de lactancia no podemos obviar el reciente Acuerdo del Pleno del CGPJ de 30 de mayo de 2.019 por el que se adaptan la duración del permiso de paternidad de jueces y magistrados y de la licencia en caso de parto, guarda con fines de adopción, acogimiento y adopción, así como los permisos por lactancia de un hijo menor de doce meses o por razón de violencia de género sobre la mujer, a los establecidos para los miembros de la Administración General del Estado:,.., la posición del CGPJ es la asimilación del régimen de los permisos de lactancia a las previsiones del artículo 48.f) Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP),.., Se cita únicamente la sentencia 143/2019, de 11 de junio del TSJ de Navarra, la cual resuelve un recurso contencioso-administrativo contra una resolución de la Subdirección general de relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal de 21 de agosto de 2.018, en cuya fundamentación jurídica remite en su página 7 al acuerdo del Pleno del CGPJ de 28 de 2.011 como criterio a seguir para resolver la cuestión planteada, no siendo este como hemos dicho, sino el acuerdo del Pleno de 30 de mayo de 2019 con su consecuente remisión al artículo 48.f) TREBEP, el criterio que debe regir el cálculo de los días del permiso de lactancia de dona Marí Jose,.., el artículo 48f) TREBEP exige tener en cuenta la jornada completa prestada por parte del Fiscal por el periodo de tiempo que media entre la extinción del permiso por maternidad: el 17 de agosto de 2.019 (este fue concedido por 112 días naturales: desde NUM000 de 2.019 hasta el 16 de agosto de 2.019) hasta que se cumplan doce meses desde el nacimiento de la hija que dio lugar al permiso de lactancia: el 26 de abril de 2.020 (la hija de doña Marí Jose nace el día NUM000 de 2.019),.., según el artículo 48.f) TREBEP, si las jornadas completas de la fiscal a efectos del cálculo del permiso por lactancia fueron de 157 laborales, el funcionario público tiene derecho a una hora por cada día de jornada completa, lo que implican 157 horas de trabajo. De esta forma, si de acuerdo con la propia documentación aportada por la recurrente (en lo que concuerda la Subdirección General) la jornada semanal del funcionario público es de 37 horas y media semanales y, por lo tanto, 7 horas y medio al día, el cálculo de días para el permiso del periodo de lactancia será el resultado de dividir los 157 días laborales señalados a las 7 horas y media de cada día laborable, lo que daría como resultado los 20 días hábiles que ha disfrutado doña Marí Jose en concepto de permiso de lactancia,.., la resolución de mayo de 2.019 concedió a doña Marí Jose un permiso de lactancia por 20 días hábiles (o 28 días naturales) desde 17 de agosto de 2.019 hasta 13 de septiembre de 2.020, sin que puedan prosperar los argumentos esgrimidos de contrario cuando se señala que doña Marí Jose tenía derecho no a 28 días naturales sino a 28 días hábiles, pues no tiene derecho a 28 días hábiles sino a 20 días hábiles,..,Solicitando en definitiva la Administración demandada, la desestimación del recurso interpuesto.
En el presente procedimiento consta como prueba la documental obrante en los autos y el Expediente administrativo.
SEGUNDO.- Exposición de hechos de interés en el presente procedimiento.
Atendida la documental aportada y las alegaciones de las partes, en el presente caso, los hechos relevantes son los siguientes.
1º.-La recurrente Dña. Marí Jose, es Abogada Fiscal en ejercicio. Desde julio de 2.013 ejerce como Abogada Fiscal en la Fiscalía de DIRECCION000.
2º.- El NUM000 de 2.019 nació su hija Valentina, motivo por el que solicitó los permisos de maternidad y lactancia acumulados.
3º.- La Subdirectora General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal dictó dos resoluciones, ambas fechadas el 6 de mayo de 2.019.
4º.- La primera resolución le concedió un permiso de maternidad de 112 días a disfrutar entre el 27 de abril y el 16 de agosto de 2.019. Esa resolución fue notificada el 6 de septiembre de 2.019, remitida por correo electrónico a la Fiscalía de Provincial de Pontevedra que se lo reenvió a la recurrente.
5º.- La segunda resolución le concedió un permiso de lactancia con inicio el 17 de agosto de 2.019 y final el día 13 de septiembre de 2.019, siendo en consecuencia un permiso de 20 días hábiles, 28 días naturales.
6º.- En fecha 10 de septiembre de 2.019 la recurrente envió un escrito al Ministerio de Justicia solicitando que se corrigiesen los días concedidos por permiso de lactancia, toda vez que se habían concedido menos de los que correspondían.Consta que ese escrito fue recibido pero no contestado.
7º.- Contra esas resoluciones se ha interpuesto por la recurrente recurso contencioso-administrativo que se resuelve en la presente resolución.
TERCERO.- Sentencia referida por la parte recurrente y Normativa de aplicación al presente caso.
En primer lugar, toda vez que se ha mención a ella, debe recordarse la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso sección 1ª de fecha 11 de junio de 2.019 (ROJ:STSJNA 551/2019- ECLI:ES:TSJNA:2019:551 ) dictada en el Recurso de Apelación Nº 355/2.018 que analiza: ',..,A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna las Resoluciones de la Subdirectora General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal de 21-08-2018 relativas a la concesión de permiso por paternidad y de lactancia acumulado en días naturales y no hábiles,.., el artículo 373 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone ' 7. Los jueces y magistrados dispondrán, al menos, de todos los derechos establecidos para los miembros de la Administración General del Estado y que supongan una mejora en materia de conciliación, permisos, licencias y cualquier otro derecho reconocido en dicho ámbito. El Consejo General del Poder Judicial tendrá la obligación de adaptar de manera inmediata, mediante acuerdo del Pleno, cualquier modificación que, cumpliendo esos requisitos, se produzca en dicho régimen. Todo ello, sin perjuicio e independientemente de las particularidades propias del estatuto profesional de jueces y magistrados, así como de la promoción de mejoras propias por los cauces correspondientes.' Y en ejecución de ese precepto, el artículo 223.a) del Reglamento 2/2.011 establece lo siguiente; 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 373.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los jueces y magistrados tendrán derecho a los siguientes permisos, licencias y reducciones de jornada para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, debidamente adaptados a las particularidades de la Carrera Judicial: a) Por lactancia de un hijo menor de doce meses, las juezas y magistradas tendrán derecho a una reducción de la jornada en el periodo de audiencia pública de una hora. Asimismo, las juezas y magistradas podrán solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. El derecho a la reducción de jornada o al disfrute del permiso sustitutorio podrán ejercerse por los jueces y magistrados, en caso de que ambos progenitores trabajen.' ,.. El Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial, de fecha 28 de abril de 2011 - publicado en el BOE de 9 de mayo y en vigor desde el día 29 del mismo mes- regula la cuestión en su artículo 223 a) que establece: 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 373.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los jueces y magistrados tendrán derecho a los siguientes permisos, licencias y reducciones de jornada para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, debidamente adaptados a las particularidades de la Carrera Judicial: a) Por lactancia de un hijo menor de doce meses, las juezas y magistradas tendrán derecho a una reducción de la jornada en el periodo de audiencia pública de una hora. Asimismo, las juezas y magistradas podrán solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. El derecho a la reducción de jornada o al disfrute del permiso sustitutorio podrán ejercerse por los jueces y magistrados, en caso de que ambos progenitores trabajen.' Esta normativa ha incorporado al estatuto judicial - con las adaptaciones necesarias en atención a las características de la función judicial - la previsión legal del artículo 30.1 párrafo 8 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública , tras la modificación operada por la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Su antecedente se encuentra en el Art. 243 del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial ; tras su modificación por Acuerdo de del Pleno del CGPJ de 23 de diciembre de 2008, en lo relativo a permisos y licencias a los efectos de su equiparación legal con los funcionarios públicos. Junto a esta regulación existe una consolidada doctrina, jurisprudencial y constitucional, que afirma la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras; tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (39 CE),.., En atención a la normativa vigente al tiempo de la petición del permiso sustitutorio de lactancia, podemos concluir los siguientes extremos de interés en esta materia: a) El permiso sustitutorio por lactancia se regula en una norma de carácter taxativo. Se trata de un derecho y por tanto debe ser reconocido en su integridad. La norma reglamentaria del Art. 223 a) no establece limitación o excepción alguna al ejercicio de este derecho en caso de que ambos progenitores trabajen. b) El límite temporal máximo para el disfrute del permiso sustitutorio de lactancia está fijado reglamentariamente; esto es, el tiempo que ha de discurrir hasta que el hijo cumpla los doce meses. En el ámbito del estatuto judicial no existe norma alguna que imponga el límite temporal de cuatro semanas, tampoco acuerdo alguno del CGPJ a excepción de puntuales decisiones que atienden al caso concreto presentados a su conocimiento. Tal es el caso del Acuerdo del Pleno del CGPJ fecha 25 de junio de 2.008 - citado por la resolución recurrida - que resolvía un recurso individual, en el que el interesado solicitaba cuatro semanas de permiso. c) El modo de computar la duración del permiso sustitutorio también se deduce, de modo lógico y racional, de la norma. Efectivamente, si el disfrute del permiso en su modalidad principal consiste en 'una reducción de la jornada en el periodo de audiencia pública de una hora'; en su modalidad sustitutoria se trata de acumular esas horas de audiencias públicas 'en jornadas completas el tiempo correspondiente', lo que necesariamente conlleva jornadas laborales o días hábiles. d) La jornada se calcula atendiendo a la jornada general de trabajo en la Administración General del Estado de treinta y siete horas y media semanales, según Resolución de 20 de diciembre de 2005, de la Secretaria General para la Administración Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo (B.O.E. de 27 de diciembre de 2005). En resumen,el límite máximo del plazo de duración del permiso sustitutorio por lactancia será el resultado del cómputo del número de días hábiles hasta que el hijo menor de edad cumpla doce meses - a razón de una hora diaria - dividido por una jornada semanal de 37,5 horas o 7,5 horas diarias.', por lo que el Órgano de Gobierno,estimó el recurso de alzada,.., En definitiva, y en base a los fundamentos expuestos, se debe estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto ya que el acto impugnado no es conforme a Derecho, debiéndose en consecuencia anular el acto administrativo recurrido y condenar a la Administración demandada en los términos consignados en el fallo elativas a la concesión de permiso por paternidad y de lactancia acumulado en días naturales y no hábiles, debemos anular y anulamos las mencionadas resoluciones por no ser conformes a Derecho,.., En consecuencia, debemos condenar y condenamos a la Administración demandada a reconocer el derecho del actor a disfrutar de quince días hábiles de permiso de paternidad y de 28 días hábiles de permiso de lactancia acumulado, a disfrutar desde la conclusión del permiso anterior,lo que supone disfrutar 13 días hábiles de permiso,..,'.
CUARTO.- Análisis de la alegación de la parte recurrente.
Ninguna duda existe acerca del derecho legal a la concesión del permiso de lactancia. Ha de señalarse también que ninguna discrepancia existe entre las partes sobre ese derecho indiscutible.
La discrepancia entre las partes en el presente caso es la relativa a que la parte recurrente considera que ese permiso es de 28 días hábiles, mientras que la Administración demandada considera que es de 20 días hábiles, 28 días naturales, tal como concedió la Resolución administrativa recurrida.
Para fundamentar su razonamiento la Administración demandada sostiene que esa interpretación deriva del hecho de que el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial (C.G.P.J)de aplicación al caso no es el Acuerdo de 28 de septiembre de 2.011,sobre cómputo de los días en el permiso de lactancia, como sostiene la parte recurrente y se refiere en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra referida en la presente Sentencia, sino el Acuerdo del Pleno del C.G.P.J de 30 de mayo de 2.019por el que se adaptan la duración del permiso de paternidad de jueces y magistrados y de la licencia en caso de parto, guarda con fines de adopción, acogimiento y adopción, así como los permisos por lactancia de un hijo menor de doce meses o por razón de violencia de género sobre la mujer, a los establecidos para los miembros de la Administración General del Estado.
Atendidas las alegaciones de las partesdebemos precisar los siguientes extremos.
El acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 28 de septiembre de 2.019 es un Acuerdo resolviendo un recurso de alzada. Para resolver ese recurso de alzada la Comisión de Igualdad de este Órgano Constitucional emitió informe con fecha 1 de septiembre de 2011, según lo solicitado por la Sección de Recursos de acuerdo con lo establecido en los artículos 82 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Ese Informe refiere expresamente: ',..,' ,..,1.- El Art. 14.7 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH) establece, entre otros, los siguientes criterios generales de actuación de los poderes públicos: la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia; así como el fomento de la corresponsabilidad en las labores domésticas y en la atención a la familia. En ejecución de dicha previsión legal, la Comisión de Igualdad del Consejo General del Poder Judicial tiene, como uno de sus objetivos prioritarios, profundizar en las medidas de conciliación de la vida profesional y familiar de la carrera judicial,.., El 24 de agosto de 2011 la Sección de Recursos - en aplicación del artículo 136 bis de la LOPJ , artículo 82 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común - solicita de la Comisión de Igualdad informe sobre la viabilidad jurídica de las pretensiones articuladas en el presente recurso,.., El magistrado del Juzgado de lo Social n° 7 de Las Palmas de Gran Canarias, interpuso recurso contra el acuerdo de fecha 29 de julio de 2011 - dictado por el Excmo. Sr. Presidente del TSJ de Canarias - por el que se le concedía, entre otros, el permiso sustitutorio por lactancia de 28 días naturales, en base al art. 223 a) del Reglamento 2/2011 de la Carrera Judicial ; Estatuto Básico de Empleo Público y Acuerdo del Pleno del CGPJ de fecha 25 de junio de 2008. El recurrente solicita la anulación de dicho pronunciamiento, por infracción de las normas aplicables, y que se estime su petición de permiso sustitutorio por lactancia de 22 días hábiles, con inicio el día 2 de noviembre y finalización el 1 de diciembre, entendiendo que se le han concedido dos días de menos,.., El Reglamento 2/2011, de la Carrera Judicial, de fecha 28 de abril de 2011 - publicado en el BOE de 9 de mayo y en vigor desde el día 29 del mismo mes- regula la cuestión en su artículo 223 a) que establece: 'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 373.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los jueces y magistrados tendrán derecho a los siguientes permisos, licencias y reducciones de jornada para la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, debidamente adaptados a las particularidades de la Carrera Judicial: a) Por lactancia de un hijo menor de doce meses, las juezas y magistradas tendrán derecho a una reducción de la jornada en el periodo de audiencia pública de una hora. Asimismo, las juezas y magistradas podrán solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. El derecho a la reducción de jornada o al disfrute del permiso sustitutorio podrán ejercerse por los jueces y magistrados, en caso de que ambos progenitores trabajen.' Esta normativa ha incorporado al estatuto judicial - con las adaptaciones necesarias en atención a las características de la función judicial - la previsión legal del artículo 30.1 párrafo 8 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública , tras la modificación operada por la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Su antecedente se encuentra en el Art. 243 del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial ; tras su modificación por Acuerdo de del Pleno del CGPJ de 23 de diciembre de 2008, en lo relativo a permisos y licencias a los efectos de su equiparación legal con los funcionarios públicos. Junto a esta regulación existe una consolidada doctrina, jurisprudencial y constitucional, que afirma la dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras; tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE ) como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (39 CE). Esta dimensión constitucional debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y laboral (entre otras STC de 14 de marzo de 2011 ),.., En atención a la normativa vigente al tiempo de la petición del permiso sustitutorio de lactancia, podemos concluir los siguientes extremos de interés en esta materia: a) El permiso sustitutorio por lactancia se regula en una norma de carácter taxativo. Se trata de un derecho y por tanto debe ser reconocido en su integridad. La norma reglamentaria del Art. 223 a) no establece limitación o excepción alguna al ejercicio de este derecho en caso de que ambos progenitores trabajen. b) El límite temporal máximo para el disfrute del permiso sustitutorio de lactancia está fijado reglamentariamente; esto es, el tiempo que ha de discurrir hasta que el hijo cumpla los doce meses. En el ámbito del estatuto judicial no existe norma alguna que imponga el límite temporal de cuatro semanas, tampoco acuerdo alguno del CGPJ a excepción de puntuales decisiones que atienden al caso concreto presentados a su conocimiento. Tal es el caso del Acuerdo del Pleno del CGPJ fecha 25 de junio de 2008 - citado por la resolución recurrida - que resolvía un recurso individual, en el que el interesado solicitaba cuatro semanas de permiso. c) El modo de computar la duración del permiso sustitutorio también se deduce, de modo lógico y racional, de la norma. Efectivamente, si el disfrute del permiso en su modalidad principal consiste en 'una reducción de la jornada en el periodo de audiencia pública de una hora'; en su modalidad sustitutoria se trata de acumular esas horas de audiencias públicas 'en jornadas completas el tiempo correspondiente', lo que necesariamente conlleva jornadas laborales o días hábiles. d) La jornada se calcula atendiendo a la jornada general de trabajo en la Administración General del Estado de treinta y siete horas y media semanales, según Resolución de 20 de diciembre de 2005, de la Secretaria General para la Administración Pública, por la que se dictan instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo (B.O.E. de 27 de diciembre de 2005). En resumen, el límite máximo del plazo de duración del permiso sustitutorio por lactancia será el resultado del cómputo del número de días hábiles hasta que el hijo menor de edad cumpla doce meses - a razón de una hora diaria - dividido por una jornada semanal de 37,5 horas o 7,5 horas diarias,.., En atención a los criterios anteriormente expuestos se estima viable la pretensión jurídica del impugnante; que solicita el permiso sustitutorio de lactancia de 22 días hábiles, con inicio el día 2 de noviembre y finalización el 1 de diciembre.'.
Por otra parte,existe el Acuerdo de 30 de mayo de 2019, del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por el que se adaptan la duración del permiso de paternidad de jueces y magistrados y de la licencia en caso de parto, guarda con fines de adopción, acogimiento y adopción, así como los permisos por lactancia de un hijo menor de doce meses o por razón de violencia de género sobre la mujer, a los establecidos para los miembros de la Administración General del Estado,con vigencia desde el 1 de abril de 2.019, que dispone: El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión de 30 de mayo de 2019, ha acordado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 373.7 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , la adaptación de: 1. La duración del permiso de paternidad de Jueces y Magistrados por nacimiento, guarda con fines de adopción, acogimiento o adopción, previsto en el artículo 373.6 de la citada Ley Orgánica, a lo establecido en el artículo 49.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, el cual tendrá, en cuanto a tal duración, la aplicación progresiva que viene determinada en la disposición transitoria novena del referido Real Decreto Legislativo. 2. El permiso por lactancia de un hijo menor de doce meses a lo establecido en el artículo 48.f) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. 3. El permiso por razón de violencia de género sobre la mujer a lo establecido en el artículo 49.d) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. 4. La equiparación de los permisos a que se refieren los números 1 y 3 desplegará sus efectos desde el 1 de abril de 2019, mientras que el señalado en el número 2 lo hará desde el 8 de marzo de 2.019,.,'.
En el caso que nos ocupa, consta que la hija de la recurrente, Valentina, nació el NUM000 de 2.019. Por ese motivo la recurrente solicitó los permisos de maternidad y lactancia acumulados. Las resoluciones de la Administración demandada concediendo ambos permisos son, de fecha 6 de mayo de 2.019. Ello determina que, en el caso que nos ocupa sí resulta de aplicación el Acuerdo de 30 de mayo de 2.019, que, en relación al permiso de lactancia, entró en vigor en fecha 8 de marzo de 2.019.
Pero es que aun aplicando el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial (C.G.P.J) de 28 de septiembre de 2.011,que invoca la propia parte recurrente, no podría accederse a lo solicitado por la misma porque no es lo que establece la norma.
Así debe recordarse que la Comisión de Igualdad de este Órgano Constitucional emitió informe con fecha 1 de septiembre de 2011, que refiere expresamente: ',.., En resumen, el límite máximo del plazo de duración del permiso sustitutorio por lactancia será el resultado del cómputo del número de días hábiles hasta que el hijo menor de edad cumpla doce meses - a razón de una hora diaria - dividido por una jornada semanal de 37,5 horas o 7,5 horas diarias,.., En atención a los criterios anteriormente expuestos se estima viable la pretensión jurídica del impugnante; que solicita el permiso sustitutorio de lactancia de 22 días hábiles, con inicio el día 2 de noviembre y finalización el 1 de diciembre.'.
La normativa legal de aplicación es, el artículo 52 de la Ley 50/1.981 Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal,que remite a la normativa de Jueces y Magistrados, por ello, son de aplicación, artículo 373 de la Ley Orgánica 6/1.985 de 1 de Junio del Poder Judicial, artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2.007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y artículo 223.a) del Reglamento 2/2.011 de la Carrera Judicial , de 28 de abril, yel Acuerdo de 30 de mayo de 2.019, que, en relación al permiso de lactancia, entró en vigor en fecha 8 de marzo de 2.019.
De esa normativaresulta claro que el período de tiempo que corresponde por el permiso de lactancia no es ni de 22 días, ni de 28, ni de 20, sino que es el tiempo que resulte de aplicar la fórmula de cómputo establecida en la normativa, que establece un límite máximo de duración del mismo y la fórmula para obtener los días que corresponden.
Así, el Artículo 48 f) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Públicodispone expresamente:
'Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos:,..,f) Por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. El permiso contemplado en este apartado constituye un derecho individual de los funcionarios, sin que pueda transferirse su ejercicio al otro progenitor, adoptante, guardador o acogedor. Se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente. Esta modalidad se podrá disfrutar únicamente a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo. Este permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento múltiple,..,'.
Como señalala Administración demandada, el artículo 48.f) TREBEP exige tener en cuenta la jornada completa prestada por parte del Fiscal por el periodo de tiempo que media entre la extinción del permiso por maternidad: el 17 de agosto de 2.019 (este fue concedido por 112 días naturales: desde NUM000 de 2.019 hasta el 16 de agosto de 2.019) hasta que se cumplan doce meses desde el nacimiento de la hija que dio lugar al permiso de lactancia:que será el NUM000 de 2.020, no el 26 de abril de 2.020, como refiere la Administración, ya que la hija de Dña. Valentina nació el día NUM000 de 2.019.
La Administración hace constar, dato no cuestionado por la recurrente, que los días laborales de la fiscal por el periodo de tiempo mencionado fueron de 157 (descontando los sábados, domingos, festivos y al menos los once días de vacaciones estivales a que tiene derecho el recurrente que han mediado entre el día 17 de agosto de 2.019 hasta el 26 de abril de .2020 - y todo sin contar los seis días de asuntos propios y los restantes días de vacaciones adicionales que podría haber disfrutado -).Se observa que el cómputo de los días hábiles de la recurrente realizado por la Administración finaliza el 26 de abril de 2.020, cuando debería finalizar el NUM000 de 2.020, lunes, que es cuando se cumple un año del nacimiento de la hija de la recurrente. Ello implica que a los 157 días que fija la Administración debe añadirse un día hábil más, lo que permite obtener el resultado de 158 días hábiles.
En consecuencia según el artículo 48.f) TREBEP, si las jornadas completas de la fiscal a efectos del cálculo del permiso por lactancia son 158 laborales, el funcionario público tiene derecho a una hora por cada día de jornada completa, lo que implica 158 horas de trabajo. Ahora, debe dividirse esa cifra entre 37,5 horas de una jornada semanal de 37,5 horas o 7,5 horas diarias. Esa división da como resultado, 21,06666. En definitiva, los días que corresponden a la recurrente por permiso de lactancia son 21 días, días hábiles desde luego.
Por ello computados desde el 17 de agosto de 2.019, tendrían que finalizar el 16 de septiembre de 2.019 incluido.
La resolución recurrida concedió a la recurrente un permiso de lactancia desde el 17 de agosto de 2.019 hasta el día 13 de septiembre de 2.019, de forma que se observa claramente que falta 1 día hábil. Ello determina la estimación parcial del recurso, sin necesidad de analizar la pretensión de indemnización planteada.
Se considera, atendidas las peticiones de la parte recurrente de ejercer su legítimo derecho a la conciliación de la vida personal y familiar y su manifestado propósito de no perjudicar la organización de la Fiscalía provincial a la que está adscrita y los horarios de sus compañeros, que podrá disfrutar de ese derecho en un plazo de 6 meses.
Por todo lo anteriormente expuesto, procede necesariamente la estimación parcial del recurso interpuesto.
CUARTO.- Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ,al haberse estimado parcialmente el recurso interpuesto, se concluye que no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.
Fallo
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuestopor Dña. Marí Jose contra la Resolución de fecha 6 de mayo de 2.019 dictada por la Subdirectora General de Relaciones con la Administración de Justicia y el Ministerio Fiscal que concede un permiso de lactancia cuya extensión no se define pero con comienzo el 17 de agosto de 2.019 y final el día 13 de septiembre de 2.019, siendo en consecuencia un permiso de 28 días naturales,ANULANDO la resolución recurrida en el sentido de que los días que corresponden por el permiso de lactancia son 21 días hábiles, y,al faltar 1 día hábil, la recurrente podrá elegir la fecha de disfrute de ese día hábil que falta, en un período de 6 meses, y, Todo ello, sin hacer expresa imposición de costasa ninguna de las partes.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse RECURSO DE CASACIÓNante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días,contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0456-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
