Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 147/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 365/2020 de 18 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Sexta

C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2020/0012370

Procedimiento Ordinario 365/2020

Demandante:D./Dña. Abel

PROCURADOR D./Dña. RAQUEL NIETO BOLAÑO

Demandado:MINISTERIO DEL INTERIOR

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Ponente: Ilma. Magistrada Sra. Dª. Cristina Cadenas Cortina.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

S E N T E N C I A núm. 147

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª. Teresa Delgado Velasco.

Magistrados:

Dª. Cristina Cadenas Cortina.

Dª. Mª. Elisa Gómez Álvarez.

D. José Ramón Giménez Cabezón.

D. Luis Fernández Antelo.

En Madrid, a dieciocho de marzo de dos mil veintiuno .

VISTOpor la Sala el presente recurso contencioso-administrativo nº 365/2020, interpuesto por la Procuradora Sra. Nieto Bolaño, en representación de DON Abel, contra Resolución de 4 de junio de 2020, de la Subsecretaria de Interior que desestima recurso de alzada contra resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 17 de marzo de 2020. Habiendo intervenido como parte en autos la Administración demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora a que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se anule la resolución impugnada reconociendo el derecho de la recurrente a la adscripción temporal solicitada por periodos renovables de un año, sin que pueda exceder de cuatro. Con imposición de costas a la Administración.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.

TERCERO- Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo.

CUARTO-el interesado presentó escrito en fecha 15 de marzo solicitando medida cautelarísima. Se señala para la audiencia del día 17 de marzo de 2021, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Cristina Cadenas Cortina, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Nieto Bolaño, en representación de DON Abel, contra Resolución de 4 de junio de 2020, de la Subsecretaria de Interior que desestima recurso de alzada contra resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 17 de marzo de 2020 que desestima la petición del interesado de que se le concediera una adscripción temporal a uno de los Puestos de la Isla de La Palma, Comandancia de Santa Cruz de Tenerife .

Según los datos que obran en el expediente administrativo, el aquí recurrente, guardia civil con destino en la Cia Fiscal del Aeropuerto de Barcelona, presentó solicitud de adscripción temporal para atención de su abuela, Doña Candida, que reside en la Isla de La Palma. Expone que el padre del recurrente, hijo de Doña Candida falleció en 2005, y una hermana de su padre reside en la Isla de Tenerife. El único familiar que tiene Doña Candida es una prima del solicitante, que reside en la Isla de La Palma, pero en otra localidad, y tiene su propia familia e hijos menores. El recurrente es soltero y residiría con la abuela, que cuenta 95 años de edad.

Aporta documentación médica de su abuela, que presenta un cuadro depresivo aguo con intento de autolisis, aparte de otros problemas: artrosis, varios intentos de autolisis, hernia de hiato, tensión alta sin tratar... Han solicitado ayuda a los servicios asistenciales para reconocimiento de dependencia, y en el momento de la petición no habían recibido respuesta. El recurrente venía conviviendo con su abuela.

En Informe emitido por el Teniente Coronel Médico del a Guardia Civil, se considera que la situación acreditada de la abuela del recurrente es susceptible de generar una situación excepcional de atención familiar. En este sentido se pronuncia tanto el servicio Médico en Canarias, como n Barcelona.

En Informe del Coronel Jefe de la Comandancia de Tenerife, se detallan varios puestos vacantes, en la Isla y en concreto en el Puesto principal de DIRECCION000, localidad solicitada en primer lugar, y se muestra favorable.

La resolución dictada desestima el recurso, por entender que existen otros familiares que pueden ocuparse de la abuela del recurrente.

Contra la misma se interpuso recurso de alzada, haciendo hincapié en que la única familia de Doña Candida es una prima del recurrente, que reside en otra localidad y tiene su familia. El recurrente es soltero y conviviría con su abuela, pudiendo prestarse toda la atención.

Contra la resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda se refiere a los hechos, situación de salud y dependencia de su madre, y situación familiar. Aduce que los informes emitidos entienden que no perjudica el servicio la posible adscripción.

Se dicta resolución desestimando el recurso, pues se considera que los motivos alegados por la familiar residente no pueden acogerse puesto que todo el mundo tiene obligaciones familiares y no es motivo suficiente. Además de que la obligación legal de alimentos correspondería a la tía del recurrente, que reside en Tenerife, con preferencia a la del propio interesado.

Contra las citadas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que había convivido con su abuela hasta su destino en Barcelona, y surgió el problema de cuidar a su abuela. Se refiere a que su tía, de 66 años de edad, reside en Tenerife, y la prima del recurrente, Doña Isabel, reside en otra localidad y tiene su propia familia, en concreto dos hijas menores, y no puede prestar más que atención muy puntual.

A ello se añade que en escrito presentado el 15 de marzo, se explica que la situación de enfermedad se ve agravada debido a una intervención quirúrgica por rotura de cadera, que agrava la situación de la abuela del recurrente, que cuenta 96 años en la actualidad.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que se refiere a los hechos y a la normativa aplicable, y a la discrecionalidad de la Administración en esta materia.

TERCERO- El tema objeto de debate se centra en examinar si son conformes a Derecho las resoluciones impugnadas, en la medida en que deniegan adscripción temporal por necesidad familiar al interesado, en los términos expuestos.

Es preciso partir de la normativa de aplicación, y así, Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil, que en el artículo 81 declara lo siguiente:

'Artículo 81. Atención a la familia.

2. Asimismo, cuando existan circunstancias excepcionales de atención familiar, basadas en motivos de salud, discapacidad o rehabilitación del guardia civil, su cónyuge, hijos o familiares hasta segundo grado de consanguinidad, se podrá adscribir temporalmente al guardia civil a un puesto de trabajo en distinta unidad o localidad, conservando el destino que tuviera, previa solicitud del interesado, informe del servicio médico oficial legalmente establecido y siempre que concurran las siguientes condiciones:

a) Que existan puestos vacantes en la plantilla de la unidad de adscripción cuyo nivel de complemento de destino y componente singular del complemento específico no sea superior al del puesto de destino.

b) Que se reúnan los requisitos necesarios para el desempeño del nuevo puesto.

3. La adscripción se concederá mediante Resolución del Director General, que será publicada en el 'Boletín Oficial de la Guardia Civil', por periodos renovables de un año, sin que el tiempo total de adscripción pueda superar los cuatro años. Entrará en vigor a los cinco días de su publicación, salvo que la resolución disponga otro plazo, pasando a percibir las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo de adscripción desde el día primero del mes siguiente al de su incorporación. La adscripción no tendrá en ningún caso carácter indemnizable y podrá ser revocada en cualquier momento anterior al cumplimiento de los períodos señalados cuando cesen las causas que la motivaron.

4. La concesión de la adscripción temporal no altera la contabilización de los plazos de mínima permanencia por los que estuviese afectado el interesado y a efectos de valoración para la asignación de los destinos por concurso de méritos del artículo 77.3, tendrá la misma consideración que una comisión de servicio'.

Por tanto, partiendo de este precepto, el recurrente ha solicitado una adscripción temporal. Según el citado artículo es necesario que se den una serie de requisitos, pero la primera cuestión que requiere es que 'existan circunstancias excepcionales de atención familiar, basadas en motivos de salud, discapacidad o rehabilitación del guardia civil, su cónyuge, hijos o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad'.

El concepto de ' circunstancias excepcionales' exige un examen puntual en cada caso, para comprobar si efectivamente se dan razones de tal naturaleza. Se trata de un concepto que se enmarca en la denominada 'discrecionalidad técnica' que exige especial cuidado para examinar las circunstancias.

El Protocolo aprobado en fecha 4 de marzo de 2015 por la Subdirección General de Personal puntualiza en este sentido que se consideran como tales aquella situación en la que la atención y cuidado no puedan ser proporcionados por otra persona u organismo asistencial y que para ello se requiera un desplazamiento geográfico importante de carácter permanente

En la actualidad el RD de provisión de destinos vigente, RD 470/2019, dictado después de ser anulado por el Tribunal Supremo el RD de 2017, regula tal situación en su art. 47, que al respecto dispone:

1. Cuando en un guardia civil concurran circunstancias excepcionales de atención familiar, que estén basadas en motivos de salud, discapacidad o rehabilitación del propio guardia civil, su cónyuge, hijos u otros familiares hasta el segundo grado de consanguinidad, podrá solicitar la adscripción temporal a un puesto de trabajo en distinta unidad o localidad, conservando el destino que tuviera.

Respecto a la unidad para la que se solicite la adscripción, se deberán reunir las siguientes condiciones:

a) Que cuente con puestos de trabajo vacantes.

b) Que el nivel de complemento de destino y el componente singular del complemento específico asignados al puesto orgánico no sean superiores a los del puesto de destino.

c) Que el interesado reúna los requisitos necesarios para el desempeño del nuevo puesto orgánico.

La solicitud del interesado deberá ir acompañada del informe médico oficial en que consten las circunstancias que determinen la necesidad de atención permanente, la relación de parentesco con la persona que requiera de los cuidados, en caso de no ser el propio guardia civil, y la acreditación de las circunstancias extraordinarias de atención que concurran, y que justifiquen la necesidad de la adscripción solicitada.

2. El Director General de la Guardia Civil es la autoridad competente para conceder, denegar, prorrogar o revocar las adscripciones temporales. Las resoluciones por las que se concedan serán publicadas en el 'Boletín Oficial de la Guardia Civil', y entrarán en vigor a los cinco días, salvo que en la resolución se disponga otro plazo.

La adscripción temporal, que en ningún caso tendrá carácter indemnizable, se concederá por el periodo renovable de un año, sin que el tiempo total de adscripción pueda superar los cuatro años. Será revocada cuando finalice el plazo inicial sin que se solicite su prórroga o, en todo caso, cuando cesen las causas que la motivaron. Las asignaciones de destino durante una adscripción temporal provocarán su automática revisión, sin que se interrumpa, en su caso, los cómputos de los plazos previstos.

El interesado pasará a percibir las retribuciones correspondientes al puesto orgánico de adscripción desde el día primero del mes siguiente al de su incorporación.

3. El cómputo del tiempo mínimo de permanencia por razón de destino, y de servidumbre por razón de título, no se verá interrumpido con ocasión del nombramiento de adscripciones temporales. El tiempo permanecido en adscripción temporal será equivalente a un destino en el puesto orgánico de adscripción, a efectos del cómputo de tiempos de servicio para perfeccionar méritos asociados a la antigüedad en determinados puestos de trabajo, su consideración en los procesos de evaluación, y del cumplimiento de la servidumbre, en su caso.

4. A los efectos previstos en el apartado anterior y los demás que procedan, las adscripciones temporales concedidas deberán ser anotadas en la hoja de servicios de los interesados.

5. El Director General de la Guardia Civil dictará las instrucciones necesarias para regular el procedimiento de tramitación de las adscripciones temporales a un puesto de trabajo, conforme a lo dispuesto en este reglamento.

En el mismo sentido se pronuncia la Orden General número 2, de 9 de abril de 2018, sobre instrucciones para la asignación de destinos y ocupación temporal de puestos de trabajo de la Guardia Civil, que establece en los artículos 12 a 14 lo siguiente:

'Artículo 12. Adscripción temporal por motivos de salud.

Cuando existan circunstancias excepcionales de atención familiar por motivos de salud, discapacidad o rehabilitación, se podrá adscribir temporalmente a los guardias civiles a un puesto de trabajo en distinta unidad o localidad, conservando el destino que tuviera, previa solicitud del interesado e informe del servicio médico oficial legalmente establecido'.

'Artículo 13. Circunstancias excepcionales para la concesión de adscripciones temporales por motivos de salud a los guardias civiles.

1. La adscripción temporal por circunstancias excepcionales de atención familiar por motivos de salud, discapacidad o rehabilitación se podrá conceder a los guardias civiles en las siguientes condiciones:

a) Para recibir o prestar cuidados y atención permanente por motivos de salud.

b) L apersona que precise la atención deberá ser el propio guardia civil o su cónyuge, hijos o familiares de hasta segundo grado de consanguinidad, lo que incluye hermanos y abuelos. Quedan excluidos otros grados de afinidad o cualquier otro tipo de relación, así como el tercer y cuarto grado consanguinidad.

2. Las circunstancias excepcionales de atención familiar por motivos de salud serán aquellas en las que la atención y cuidados no puedan ser proporcionados por otra persona u organismo asistencia y que, para ello, se requiera un desplazamiento geográfico importante. En función del afectado que precise la atención familiar deberán darse las siguientes condiciones:

a) Si es el propio guardia civil, cuando requiera de cuidado so atención que pueda recibir, exclusivamente, en la localidad para l que solicita la adscripción.

b) Si es alguna persona con la que tenga un parentesco de los descritos en el apartado anterior, cuando la atención y los cuidados, deban ser proporcionados por el propio guardia civil o, en el caso de sus hijos, existan razones fundadas por las que deba prestarse por parte de sus padres'.

Y por último, el Artículo 14 de esta Orden dice: 'Condiciones para la concesión de adscripciones temporales por motivos de salud a los guardias civiles' establece que:

'La concesión de la adscripción temporal estará sujeta a que concurran previamente las siguientes condiciones:

a) Que existan puestos vacantes en la plantilla de la unidad de adscripción cuyo nivel de complemento de destino y componente singular del complemento específico no sea superior al del puesto de destino.

b) Que se reúnan los requisitos necesarios para el desempeño del nuevo puesto'.

De tales normas, se deduce que para la aplicación de los citados artículos es preciso en general que el solicitante en cuestión acredite, acumulativamente, la concurrencia de circunstancias excepcionales de salud que, a su vez, requieran de la atención de familiares y, del mismo modo, el vínculo entre la localidad de nueva adscripción y la existencia de dichos familiares, sin perjuicio de la posibilidad de seguirse el tratamiento más adecuado a la concreta enfermedad que se padece. A ello se añade que se configura como adscripción temporal, que se prevé por un periodo de un año, prorrogable hasta cuatro, de hecho se precisa en citado art. 81 'sin que el tiempo total de adscripción pueda superar los cuatro años.'

CUARTO- Sentadas las bases normativas, es preciso examinar el tema concreto que se plantea en este recurso. , teniendo en cuenta que esta excepcionalidad que debe examinarse requiere examen individualizado caso por caso. En esta Sala y Sección se han examinado varios supuestos en relación con este tema, y se ha reconocido la adscripción cuando las circunstancias concretas permitían valorar que era necesaria para la atención del familiar en cuestión. No se pueden sentar criterios absolutos en tema tan delicado y sensible por otro lado, y así, debe analizarse en cada caso la situación específica que se plantea. Es preciso compatibilizar las medidas previstas para cuidado de familiares, con la adecuada prestación del servicio, y valorar en cada supuesto que efectivamente existe la situación de necesidad, evitando que se utilice esta posibilidad como medio para obtener un puesto determinado. En fin, es imprescindible, como se decía, examinar muy cuidadosamente la situación que se plantea en los diferentes supuestos.

En el caso examinado, el recurrente, guardia civil, con destino en la Cia Fiscal del Aeropuerto de Barcelona solicita una adscripción temporal a un Puesto de la Isla de La Palma, con preferencia a DIRECCION000, para atención de su abuela.

Como dispone la norma, la solicitud del interesado deberá ir acompañada del informe médico oficial en que consten las circunstancias que determinen la necesidad de atención permanente, la relación de parentesco con la persona que requiera de los cuidados, en caso de no ser el propio guardia civil, y la acreditación de las circunstancias extraordinarias de atención que concurran, y que justifiquen la necesidad de la adscripción solicitada.

No existen dudas de la relación de parentesco. El interesado acredita que su abuela, que reside en DIRECCION001, tiene una hija, tía del recurrente, que reside en la Isla de Tenerife, y una prima, nieta también de su abuela, que reside en la Isla de La Palma, pero en diferente localidad, en concreto en el municipio de DIRECCION002, y además tiene su propia familia y en concreto dos hijas pequeñas.

Sobre la necesidad de atención de la abuela, consta la enfermedad que padece, y los intentos de autolisis, así como su avanzada edad, 96 años. No cuenta con ayuda exterior, y el recurrente residía con ella en el mismo domicilio, hasta su traslado.

La resolución deniega la petición por entender que otros familiares pueden ocuparse, y se refiere a la nieta de la afectada, prima del recurrente, pero consta que dicha persona reside en otra localidad con su marido e hijas menores. Si bien es cierto que puede prestar ayuda puntual a su abuela, no puede ocuparse de ella. El interesado era la persona que vivía con la anciana abuela y le prestaba ayuda y asistencia. No se acredita que de manera razonable otra persona pueda ocuparse de ella. Es cierto que cada persona tiene sus obligaciones personales, pero es el recurrente quien vivía con la abuela y le prestaba la ayuda necesaria, que además está soltero y no constan hijos.

El informe médico es favorable, (tanto el emitido por los Servicios Médicos de Tenerife como de los Servicios Médicos de Barcelona) como también lo es el del Comandante Jefe de la zona, que acredita la existencia de vacantes en varios puestos en la Isla de La Palma. Dada la excepcional situación, y la avanzada edad de doña Candida, resulta procedente reconocer el derecho a la adscripción temporal. Debe tenerse en cuenta que la adscripción solo se reconoce para el cuidado de la abuela del recurrente, de modo que es una situación claramente excepcional, dados los problemas médicos que presenta, la situación de depresión en la que se encuentra y su edad. Y constando el recurrente como la persona que se puede contar de ella de manera constante y continuada.

Se trata de un supuesto muy específico. Y se acredita la relación familiar, la situación de enfermedad y dependencia, la falta de familiares que realmente puedan ocuparse de la abuela, y la situación del recurrente, soltero y que residía con ella hasta su traslado. Y los informes favorables de la Comandancia de Tenerife, y del servicio médico de la Guardia Civil.

Se darían pues las condiciones para reconocer la adscripción, a mayor abundamiento dado que la situación de salud se ha visto agravada por la rotura de cadera que ha sufrido recientemente, y que ha producido un claro empeoramiento de la salud de la abuela del recurrente. Si bien, se reconoce por un año, renovable, lo que implica que debe renovarse anualmente sin que el reconocimiento inicial implique los sucesivos, tal como la normativa citada establece. En la demanda se solicita que se reconozca la adscripción temporal por periodos renovables de un año sin que el tiempo total pueda superar cuatro. Pero el reconocimiento es por un año, sin perjuicio de las renovaciones procedentes. Se estima así el recurso.

QUINTO- no procede hacer declaración sobre costas, puesto que aunque se estima en lo sustancial el recurso, el tema suscita dudas de hecho y la Administración ha sostenido razonablemente su posición. Se trata de temas muy delicados, como se apuntaba, y la valoración de los datos exige un especial cuidado. De este modo, la Sala entiende que no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Fallo

Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Nieto Bolaño, en representación de DON Abel, contra Resolución de 4 de junio de 2020, de la Subsecretaria de Interior que desestima recurso de alzada contra resolución de la Dirección General de la Guardia Civil de 17 de marzo de 2020, debemos anular y anulamos las mismas reconociendo el derecho del recurrente a una adscripción temporal por circunstancias excepcionales al puesto principal de DIRECCION000, por un periodo de un año, renovable anualmente hasta el máximo legal. No procede hacer declaración sobre costas.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 284 de la LOPJ, expresando que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recuso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la LJCA con justificación del interés casacional objetivo que presente