Sentencia Administrativo Nº 1474/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 602/2004 de 29 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01474/2007

SENTENCIA Nº 1474

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte:

Magistrados:

Dª. Ángeles Huet Sande

Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

José Luis Quesada Varea.

Dª. Margarita Pazos Pita

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En la Villa de Madrid a veintinueve de noviembre del año dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso-administrativo nº 602/2004, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Pidal Méndez Allendesalazar en nombre y representación de Doña Celestina , contra la desestimación presunta de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada en fecha 4 de febrero de 2004 (posteriormente desestimada por resolución expresa de fecha 13 de marzo de 2007 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad Autónoma de Madrid); ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, emplazándose a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 29 de noviembre de 2007, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución desestimatoria por silencio administrativo, de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada por la actora en fecha 4 de febrero de 2004, ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes:

a) La actora nacida el 19 de octubre de 1.953, fue transfundida en el parto de su hijo en el año 1.980.

b) En el año 1997, fue intervenida de fémur y en fecha 20 de noviembre de 2001 fue intervenida quirúrgicamente por tendinitis del manguito de los rotadores del hombro derecho mediante artroscopia.

c) Con fecha 7 de mayo de 2002, Doña Celestina es intervenida de Nefrectomía radical izquierda por tumor renal.

Con fecha 30 de agosto de 2002, le es realizado a Doña Celestina en el Hospital Puerta de Hierro de Madrid, TC Abdominpélvico en la cual se objetiva lesión quistica de 2 cm, en la cara medial del tercio medio renal derecho.

Con fecha 3 de diciembre de 2002 le es realizado Informe a Doña Celestina en el Hospital Puerta de Hierro de Madrid, en el cual se establece como juicio clínico los siguientes: Mialgias generalizadas en el estudio, tendinitis de De Quervain derecha y síndrome del túnel del carpo.

Asimismo, y tras realizar analítica por cansancio generalizado, es hallado virus VHC positivo con una carga viral superior a 1.500.000 UI/m.

d) Tras diversos informes clínicos en los meses de Abril y Mayo de 2003, el Servicio de Reumatología del Hospital Puerta de Hierro de Madrid, en fecha 5 de agosto de 2003, emite informe en cuyo diagnóstico se incluye "Infección crónica por VHC".

e) Con fecha 4 de febrero de 2004, la actora formula Reclamación por Responsabilidad Patrimonial de la Administración, por la infección por VHC, cuya desestimación presunta se impugno en el presente recurso contencioso administrativo (posteriormente dicha reclamación fue desestimada por resolución expresa de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid de fecha 13 de marzo de 2007.

SEGUNDO.- La parte actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, que concurren los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , al producirse una clara negligencia en la actuación de los servicios sanitarios, que ha determinado una infección por VHC evitable de haber recibido el adecuado tratamiento, citando al respecto la Jurisprudencia que considera aplicable, y solicitando con anulación de la resolución recurrida una indemnización de 90.152 ?.

TERCERO.- La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

CUARTO.- Del examen del expediente y pruebas periciales practicadas, se desprende que la actora había sido transfundida en el año 1980 con ocasión del parto de su hijo (folio 29 del expediente); posteriormente el 20 de noviembre de 2001 le fue realizada una acromioplastia mediante cirugía artroscópica que no precisó de transfusión y sin complicaciones peri ni postoperatoria (folio 32 del expediente).

Asimismo el 7 de mayo de 2002, se le practicó una nefrectomia por tumor renal; al respecto el Banco de Sangre del Hospital Universitario Puerta de Hierro en informe de 12 de junio de 2003 (folio 31 del expediente) pone de manifiesto lo siguiente:

Revisada en el Banco de sangre la ficha transfusional de la paciente cuyo grupo sanguíneo es O+ fue transfundida con 3 u. de C. de hematíes, correspondientes a la numeración 02001134 O+, 02001135 O+ extraídas y analizadas en nuestro Centro con resultado negativos para VDRL, Ags VHB y Ac VIH 1-2 y VHC, incluyendo PCR-NAT para VHC. La otra unidad 02166381 O+ fue extraída, analizada y validada en el CTCM.

Es práctica habitual en nuestro Banco de Sangre como parte de nuestro sistema de hemovigilancia, recoger muestras pre- transfusionales en seroteca de todos los pacientes a los que se solicitan transfusiones. La paciente E.L. R. HC 358353, tenía en nuestra seroteca la muestra pre-transfusional con fecha 7-5-02 . Enviada esta muestra al Laboratorio de Microbiología para su análisis, nos informan que es positiva para la determinación de Ac VHC por método de ELISA e Innolia.

Conclusión: La paciente Celestina era portadora del virus VHC y sus Ac con anterioridad a la intervención realizada el 5-7-02 por el Servicio de Urología y a las transfusiones de hematíes relacionadas con la misma.

QUINTO.- Por otra parte el informe pericial practicado a instancia de la actora entiende, que al no haber realizado la actora ninguna intervención quirúrgica fuera des los Servicios Públicos de Salud ha de entenderse que los mismos son responsables de la infección VHC padecida por la actora.

El informe pericial practicado a instancias de la parte codemandada, entiende que la hepatitis C que padece la actora no se relaciona con las transfusiones que recibió en Mayo de 2002 con ocasión de la cirugía de hipernefroma dado el control de la sangre y el hecho de presentar datos de infección con anterioridad, considerando probable que la infección se produjera con la transfusión realizada en 1980, con ocasión del parto, sin olvidar que hasta el 44 % de los casos no se identifica el mecanismo de transmisión y que en el año 1980 no era posible conocer el contagio puesto que el virus se llega a conocer en el año 1989.

Sin perjuicio de lo anterior, es lo cierto que en el acto de ratificación "ambos peritos se muestran de acuerdo en que se padecía la hepatitis antes del año 2002 y por la acromioplastia es muy improbable el contagio. Asimismo llegan al acuerdo que lo mas probable s que se contagiara en el año 1980 por la transfusión".

En consecuencia, la Sala ha de llegar al convencimiento obtenido de consenso por ambos peritos teniendo en cuenta que la acromioplastia realizada en el año 2001 no precisó de transfusión y que a la hora de practicar la nefrectommía en el año 2002, la paciente ya era portadora del virus VHC.

SEXTO.- Sentado lo anterior, y enr elación con el probable contagio de la actora en el año 1980 ha de tenerse en cuenta reiterada jurisprudencia del TS que viene a resumirse en Sta. TS de 27 de marzo de 2007, estableciendo textualmente:

Esta Sala en reiteradas sentencias se ha pronunciado a la vista de la fecha de las transfusiones, apreciando la falta de antijuridicidad del daño, que funda en el estado de los conocimientos científicos sobre la hepatitis C. Citaremos por todas las Sentencias de esta Sala de 18 de enero de 2007 (Rec. 6030/20029, 17 de enero de 2006 (Rec. 4301/2001) y 8 de marzo de 2006 (Rec. 148/2000 ) en la última de las cuales se dice:

"Esta Sala en reiteradas Sentencias (de 15 de noviembre de 2005 -Rec. Casa 7791/02 -; 29 de junio de 2005 - Rec.Casa. 4451/01 - entre otras muchas),, ha señalado:

Por otra parte, en cuanto al contagio de la hepatitis C, en sentencia de 25 de septiembre de 2003 también esta Sala ha fijado el límite temporal a partir del cual el daño sufrido resultaría antijurídico en fechas muy posteriores a los años 1983 y 1984, al afirmar que "no fue hasta mayo de 1988 que Iñigo, Luis y Ricardo, notificaron la clonación del virus de la Hepatitis C si bien no se publicó la patente en el Boletín de la Organización Mundial de la Salud hasta el 1 de junio de 1989, siendo en este año, en fecha no mejor especificada, cuando se empezó a determinar los ati VHC mediante pruebas de inmuno absorvencia enzimática, si bien, como se dice en las sentencias citadas, hasta octubre de 1989 no se publicaron en la revista Science los trabajos que permitieron el reconocimiento serológico del virus C de la Hepatitis y hasta el inicio e 1990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaron la detección de anticuerpos frente a dicho virus".

Abundando en ese planteamiento, la citada sentencia de esta Sala de 29 de junio de 2005 (Rec. 4451/2001 ), razona en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en Sentencia de 1 de diciembre de 2004 , ha de aplicarse la doctrina contenida en las Sentencias de 25 de noviembre de 2000, 19 de febrero, 19 de abril, 11 de mayo, 19 y 21 de junio, 20 de septiembre y 21 de diciembre de 2001, 7, 10 y 20 de 2002 y 23 de mayo de 2003 conforme a las cuales, si el contagio del virus de la hepatitis C se hubiese producido con anterioridad a su aislamiento y a la identificación de los marcadores para detectarlo, lo que sucedió a finales del año 1989, no concurre el requisito del daño antijurídico por ser el contagio un riesgo a soportar por el paciente.

Como en esa sentencia expresamos y recogiéndolo de la previa jurisprudencia de la Sala tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria como si se estima un caso fortuito por no concurrir el elemento de amenidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor -sentencias de veintitrés de febrero, treinta de septiembre y dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y seis (recurso de casación 6935/94, fundamento jurídico cuarto); veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y ocho (recurso de apelación 4587/91); diez de octubre de mil novecientos noventa y ocho (recurso de apelación 6619/92, fundamento jurídico primero); trece de febrero de mil novecientos noventa y nueve (recurso de casación 5919/94, fundamento jurídico cuarto); dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve (recurso de casación 6361/94, fundamento jurídico quinto); y once de mayo de mil novecientos noventa y nueve (recurso de casación 9655/95 , fundamento jurídico sexto)-, lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la Hepatitis, de manera que su posible contagio era un riego que debía de soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquella y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de su salud, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial -sentencias de esta Sala de veintidós de abril y veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro; uno de julio y veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y cinco; cinco de febrero de mil novecientos noventa y seis; dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y siete; trece de junio de mil novecientos noventa y ocho (recurso de casación 768/94 , fundamento jurídico quinto: veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y nueve (recurso contencioso administrativo 380/1995); y tres de octubre de dos mil (recurso de casación 3905/96) para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por la Ley 4/1999, de 13 de enero , al disponer que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley, sin que sean indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen pordido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual, aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su sentencia de siete de febrero de mil novecientos noventa y ocho (recurso de casación 6282/93 , fundamento jurídico tercero)".

En consecuencia, aun considerando que la actora resultara infectada en el año 1980, como antes hemos expuesto, resulta obligada la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.

SEPTIMO.- No procede efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Pidal Allendesalazar en nombre y representación de Doña Celestina contra la desestimación presunta de la responsabilidad patrimonial formulada en fecha 4 de febrero de 2004 (posteriormente desestimada por resolución expresa de fecha 13 de marzo de 2007 de la consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid), DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la conformidad de la misma con el ordenamiento jurídico.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.