Sentencia Administrativo Nº 1477/2009, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1188/2005 de 30 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente D. Heriberto Asencio Cantisán

Ilmos. Srs. Magistrados D. Guillermo Sanchís Fernández Mensaque

D. Javier Rodríguez Moral

En Sevilla, a 30 de noviembre de 2.009.

Vistos por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, los autos correspondientes al Recurso nº 1188/05 interpuesto por Rio Grande Sevilla, S.L. representada por el procurador Sr. López de Lemus y asistida por letrado. Ha sido partes demandadas la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía representada y asistida por el letrado de sus Servicios Jurídicos; el Ayuntamiento de San Juan de Aznalfarache representado y asistido por el letrado Sr. Moreno Jávega; Metro de Sevilla Sociedad Concesionaria de la Junta de Andalucía S.A., representada por el procurador Sr. Muruve Pérez y asistida de letrado; Ente Público de Gestión de Ferrocarriles Andaluces, representado por el procurador Sr. Campos Vázquez y asistido de letrado; el Ayuntamiento de Dos Hermanas representado y asistido por el letrado Sr. Sánchez Núñez y la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, representada y asistida por el letrado de sus servicios jurídicos. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Heriberto Asencio Cantisán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado recurrente se interpuso en tiempo y forma el presente Recurso Contencioso- administrativo.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, el actor solicitó se estime la demanda y se anule el acto Administrativo recurrido.

TERCERO.- Por la administración demandada se contestó en el sentido de oponerse, solicitando , a su vez, la desestimación del recurso.

CUARTO.- En la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas a determinados plazos procesales, debido a la acumulación de asuntos ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión que hemos de resolver es la relativa a la petición de inadmisibilidad del recurso planteada por algunas partes demandadas, al considerar, por una parte, que no consta el acuerdo social habilitante para la interposición del mimos y, por otro , que lo fue extemporáneamente.

Por lo que se refiere en primer lugar a la denunciada ausencia de acuerdo social habilitante para la interposición del recurso contencioso Administrativo hemos de indicar que consta en el recurso aportado el mismo por lo que en absoluto puede estimarse dicha causa de inadmisibilidad.

Y por lo que se refiere a la denunciada extemporaneidad esta misma sección ya se ha pronunciado anteriormente en el sentido de que si la doctrina jurisprudencial ha interpretado que en los supuestos de interposición del recurso jurisdiccional contra la desestimación presunta por silencio Administrativo no cabe interpretar el art. 46.1 LJCA en el sentido de que el plazo de seis meses para la interposición no puede entenderse precluido, quedando siempre abierta la posibilidad de recurrir al equipar la desestimación por silencio a los supuestos de notificación defectuosa, la Sala concluye que, por la identidad de razón concurrente , en los supuestos de actuación material constitutiva de vía de hecho, cuya esencia es una actuación de la Administración desprovista de la necesaria habilitación legal o carente de formalidad procedimental alguna, no cabe hacer una interpretación estricta del cómputo del plazo de 20 días previsto por el art.46.3 L.J.C.A., máxime si tenemos en cuenta que lo que la recurrente denuncia es una actuación continuada de la Administración, integrada por una sucesión de actuaciones constitutivas de vía de hecho.

La lectura de la demanda no deja lugar a dudas de que caso de estimarse que nos encontramos ante un supuesto de vía de hecho , a lo que dedicaremos el fundamento de derecho siguiente, esta continuaba incluso al tiempo de la interposición del recurso Contencioso Administrativo, como resulta del hecho de que la parte recurrente solicitase, sin conseguirlo, la suspensión del acto recurrido.

En suma la Sala concluye que sí cabe apreciar que nos hallamos ante una actuación continuada y que por dicha razón el recurso es tempestivo sin perjuicio del resultado que arroje el análisis de fondo de la cuestión.

SEGUNDO.- Nos toca ahora analizar, tal como plantean las partes demandadas, si realmente nos encontramos ante un actuación de la Administración constitutiva de vía de hecho.

Y al respecto lo primero que sorprende es que se denuncia la citada vía de hecho, consistente en suma en la excavación del túnel de la línea 1 del Metro de Sevilla por el subsuelo del jardín del Restaurante Río Grande, al no existir proyecto que lo habilite , ni declaración de necesidad de ocupación, cuando al mismo tiempo se sigue en esta misma Sala y Sección otro recurso contra la fijación del justiprecio (Rec. 1347/2008 ), consecuencia de la tramitación del correspondiente procedimiento expropiatorio en la que la aquí recurrente, que también lo es en el otro recurso, resulta afectada.

Hemos de partir de la base de la inexistencia de una definición legal de la vía de hecho (construcción del Consejo de Estado francés), regulada por vez primera en nuestro Orden Jurisdiccional contencioso-administrativo en el art. 30 de la vigente Ley Jurisdiccional, cuya Exposición de Motivos destaca como novedad "el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan Derechos e intereses legítimos de cualquier clase".

La vía de hecho, pues , supone una actuación material de la Administración carente de un acto Administrativo previo que la legitime (art. 93.1 de la Ley 30/1992 ), siempre, claro está , que dicha actuación lesione Derechos e intereses legítimos, o bien cuando esa actuación se produce al margen de las normas competenciales o procedimentales legalmente establecidas, o es toda actuación material de la Administración desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves defectos que supongan su nulidad radical o de pleno Derecho.

Pues bien, como señala la Sentencia de 22 de septiembre de 2003 : "El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure).

Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto Administrativo previo.

El primer supuesto, esto es , cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LR.J. y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno Derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto Administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC.

El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

En definitiva, como señala el Tribunal Spremo en Sentencia de 8 de junio de 1993 "La "vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento Administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto Administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo , sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la administración, excedida de los límites que el acto permite."

Semejante criterio se desprende de la sentencia de 7 de febrero de 2007 cuando señala que: "la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento Administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus Derechos por los particulares , al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración". En definitiva la vía de hecho "se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno Derecho". (ST.S. 27-11-1971, 16-06-1977 , 1-06-1 996 ).

Pues bien, ninguna de estas dos circunstancias se advierte en el presente caso, ya que la actuación de la Administración responde al desarrollo de un procedimiento expropiatorio, del que tiene perfecto conocimiento el interesado , que ha formulado alegaciones a lo largo de todo el procedimiento, solicitando la suspensión de las obras, citado para el levantamiento de actas previas a la ocupación, ha presentado de hoja de aprecio, entre otras muchas actuaciones como se comprueba de la lectura del expediente administrativo.

El actor en su demanda hace un especial hincapié en el hecho de que en la carátula del proyecto de trazado aprobado por el Director General de Transportes de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía con fecha 8 de enero de 2.004 el trazado de la Línea del Metro no trascurre por el subsuelo del jardín del Restaurante Río Grande , sino a la altura del Club Labradores.

Sorprende dicha afirmación y sobre todo que se le quiera conceder tanta importancia a dicha circunstancia cuando en los planos que se contienen en dicho documento aparece claramente el trazado aprobado y se observa con meridiana claridad que el mismo lo hace a través del jardín del Restaurante Río Grande.

Pero lo que sorprende aún mas es que en el trámite de conclusiones, la recurrente insiste en que la aprobación de 8 de enero de 2.004 no contempla el paso del túnel por el subsuelo del jardín de Rio Grande, esto es, insiste en negar lo evidente y que ya en las diversas contestaciones a la demanda se le puso de relieve. Solo una somera lectura de Proyecto aprobado acredita lo contrario, por lo que entendemos que así las cosas el sostenimiento del recurso en dichos términos y la afirmación contenida en la demanda y conclusiones de que "Esta acreditado documentalmente que el mismo (el proyecto de diciembre de 2.003 aprobado el 8 de neero de 2.004) no contempla el paso del metro por la propiedad de Río Grande" solo puede ser calificado como de temerario , con las consecuencias respecto de las costas que se dirá más adelante.

Por lo que se refiere a la determinación de la superficie afectada, en concreto la parcela SA-7, contra lo que se dice en la demanda y en conclusiones, si aparece en el citado proyecto, concretamente en el anexo 20 folio 9.

La demanda contiene otra serie de argumentaciones y referencias a cuestiones que desde luego poco o nada tienen que ver con la determinación como vía de hecho de la actuación de la Administración. Así el hecho de que no se contemple la ocupación temporal, lo que no es del todo cierto ya que la propia actora solicitó la adopción de determinadas medidas de seguridad, o la ausencia de informe de impacto ambiental, lo cual obra suficientemente justificado en el expediente Administrativo, carecen de toda relevancia a los efectos que analizamos. Pudieran ,en su caso , tener relevancia en el seno del estudio del expediente expropiatorio, pero desde luego en nada afectan a la pretendida calificación de la actuación administrativa como de vía de hecho.

Por otro lado se señala en la demanda que en la tramitación del expediente no existe acuerdo de necesidad de ocupación, obviándose el contenido del art. 153 ley 16/1987 de Ordenación de los Transportes Terrestres . Por lo tanto la aprobación del Proyecto por el Consejero correspondiente el 8 de enero de 2.004 supuso el acuerdo de necesidad de ocupación.

Resulta, en definitiva, un contrasentido mantener la vía de hecho y al mismo tiempo afirmar, como se hace en conclusiones: "Por mi mandante se aportó documentación tanto acreditativa de la propiedad como relativa a las características técnicas y estado del edificio en aquel momento, previo a la ejecución de las obras...en el que destaca la existencia de un pozo de captación de aguas con una profundidad de 18,2 m. y 0,5 m de diámetro , que se ve directamente afectado por los dos túneles a construir en el subsuelo de la propiedad de mi mandante".

Y decimos que es un contrasentido porque mal puede sostenerse que la Administración comenzó las obras sin que el recurrente tuviera la menor noticia al respecto y que dicha actuación fue sorpresiva para este que desconocía que el túnel fuera a transcurrir por el subsuelo de su propiedad, cuando se esta afirmando que, antes del comienzo de las obras -dos túneles a construir, se dice por el actor- ya se puso en conocimiento de la Administración documentación tanto acreditativa de la propiedad como relativa a las características técnicas y Estado del edificio, y la existencia de un pozo de captación de aguas que se ve directamente afectado.

Asimismo en la demanda se hace referencia también a la no comparecencia del actor al acta de ocupación, la ausencia de notificación de esta , la ocupación material de la parcela, la realización de determinadas actividades que supusieron daños a la propiedad, la apertura de la pieza de justiprecio a instancia de parte, etc... , que nada tiene que ver con la determinación de la actuación administrativa como constitutiva de vía de hecho y que, en su caso, deberán ser resueltas en el seno del recurso correspondiente.

TERCERO.- De lo anterior resulta que no puede calificarse al actuación de la Administración como constitutiva de vía de hecho por lo que procede la desestimación de la demanda y, en consecuencia , mal puede sostenerse el Derecho a una indemnización, al margen de la pieza de justiprecio, primero porque no hay vía de hecho, segundo porque sorpresivamente en conclusiones se cuantifica la indemnización que se solicita y tercero porque dicha petición donde debe hacerse es en la pieza de justiprecio y no, como parece, que el actor está reproduciendo la misma petición indemnizatoria en este recurso y en el que se sigue con el n. 1347/2008 , lo cual, desde luego, ni es admisible ni puede servir para, por vía de conclusiones, intentar determinar una cantidad en concepto de indemnización que, de camino, sirva para establecer la cuantía del recurso a efectos de un eventual recurso contra esta Sentencia.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas , de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la LJCA y tal como resulta de las anteriores consideraciones entendemos que procede la condena a las mismas a la parte recurrente por la temeridad manifiesta que supone la interposición y mantenimiento del presente recurso, si bien, como quiera que se desestiman al mismo tiempo sendas solicitudes de inadmisibilidad del recurso, procede moderar dicha condena y establecerla en el 50% de las costas causadas en el presente procedimiento.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos las peticiones de inadmisibilidad planteadas por las partes demandadas al tiempo que igualmente desestimamos el presente recurso Contencioso- administrativo objeto de este procedimiento, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente en la cuantía del 50%.

Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento , devuélvase el expediente al lugar de su procedencia.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.