Sentencia Administrativo Nº 1478/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 983/2010 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Novena

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.33.3-2010/0155452

Procedimiento Ordinario 983/2010 *

Demandante:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA No 1478

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA (BIS)

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. José Luis Quesada Varea

Dª Sandra María González de Lara Mingo

D. José Félix Martín Corredera

En la Villa de Madrid, a tres de diciembre de dos mil trece.

Visto por la Sección Novena Bis de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo nº 983/2.010, promovido por la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos, contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de fecha 26 de marzo de 2010, por la que se estima la reclamación económico-administrativa nº 28/13251/07, formalizada por la entidad mercantil PALCO DIEZ S. L. contra expediente de comprobación de valores y contra la liquidación n° 0012007026373, tramitado y practicada, respectivamente, por el órgano de gestión tributaria de la Comunidad de Madrid, por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (modalidad transmisiones patrimoniales onerosas) por importe de 92.128.432 euros la base, y de 46.833, 78 euros la cuota.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid, de fecha 26 de marzo de 2010, por la que se estima la reclamación económico-administrativa nº 28/13251/07, formalizada por la entidad mercantil PALCO DIEZ S. L. contra expediente de comprobación de valores y contra la liquidación n° 0012007026373, tramitado y practicada, respectivamente, por el órgano de gestión tributaria de la Comunidad de Madrid, por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (modalidad transmisiones patrimoniales onerosas) por importe de 92.128.432 euros la base, y de 46.833, 78 euros la cuota.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos, mediante escrito presentado el 2 de julio de 2010 en el Registro General de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO.-Evacuando el traslado conferido, la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos, presentó escrito el 16 de diciembre de 2010, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que «(...) dicte sentencia en la que declare la nulidad de la Resolución recurrida en los términos expuestos, confirmando la liquidación realizada por la Comunidad de Madrid.».

CUARTO.-El Abogado del Estado por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 1 de marzo de 2011, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, contestó la demanda, y terminó por suplicar de la Sala que « (...) desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto, confirmando en todas sus partes la legalidad de la resolución impugnada ».

QUINTO.-Contestada la demanda y no habiéndose solicitado el recibimiento del juicio a prueba, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días para que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos incorporados a los autos.

SEXTO.-Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo el día 26 de noviembre de 2013, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Sandra María González de Lara Mingo, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, como ya se dijo, la impugnación de la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de fecha 26 de marzo de 2010, por la que se estima la reclamación económico-administrativa nº 28/13251/07, formalizada por la entidad mercantil PALCO DIEZ S. L. contra expediente de comprobación de valores y contra la liquidación n° 0012007026373, tramitado y practicada, respectivamente, por el órgano de gestión tributaria de la Comunidad de Madrid, por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (modalidad transmisiones patrimoniales onerosas) por importe de 92.128.432 euros la base, y de 46.833, 78 euros la cuota.

SEGUNDO.-Pretende la recurrente la anulación de la resolución recurrida por cuanto, a su juicio, es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha pretensión y en esencia, un breve resumen de los hechos que constan en el expediente administrativo.

A continuación expone como fundamento de su pretensión una serie de Fundamentos de Orden Jurídico Procesal y seguidamente en los Fundamentos Jurídico materiales afirma que la Administración Tributaria no compartir el fallo del TEAR y ello porque el Tribunal analiza erróneamente la escritura de 28 de julio de 2000 de elevación a público de contrato privado de compraventa entre el Banco Santander Central Hispano, S.A. y la entidad 'Final Siete, S.L.', escritura que la entidad reclamante 'Palco Díez, S.L.' aportó en el escrito de alegaciones al trámite de audiencia, con fecha 31 de octubre de 2001, y que se refiere a otra transmisión del mismo inmueble, pero no a la liquidada en el presente expediente.

Expone que dicha escritura se presentó por 'Palco Díez SL' en alegaciones argumentando que en la escritura por la que adquirió el inmueble (de fecha 17 de octubre de 2000) no se renunció a la exención del IVA por error, pero que sí se había hecho en la adquisición por 'Final Siete, S.L.', posterior vendedor, habiendo intervenido el mismo administrador.

Indica que en el presente expediente se liquidaba la transmisión efectuada por 'Final Siete, S.L.', a favor de 'Palco Díez, S.L.', en escritura de fecha 17 de octubre de 2000, y en dicha escritura no sólo no constaba la renuncia a la exención del IVA, sino que ni siquiera se repercutía el IVA por la operación, por lo que no era posible admitir que en ella se hubiera producido una renuncia a la exención del IVA con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien, como exige la normativa y la jurisprudencia.

En opinión de la Comunidad de Madrid a estos efectos, es indiferente que en otra escritura de transmisión del inmueble se llevara a cabo la renuncia a la exención, pues ésta debe analizarse por cada operación, por lo que el fallo del Tribunal obedece a un claro error al haber confundido los datos del expediente con los de otra escritura que fue presentada en alegaciones por la entidad 'Palco Díez, S.L.'.

Alega que la regulación de la renuncia a la exención se recoge en el artículo 20.Uno.22 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , y el desarrollo reglamentario de los requisitos de la renuncia se contiene en el artículo 8 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, del Reglamento del IVA .

Indica que los requisitos formales de la renuncia a la exención del IVA, establecidos en el artículo 8 del Reglamento, han sido matizados por el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 14 de marzo de 2006 , 13 de diciembre de 2006 y 24 de enero de 2007 .

Manifiesta que en el presente caso, no existe ninguna prueba que permita deducir que la operación de compraventa entre 'Final Siete, S.L.' y 'Palco Díez, S.L.', efectuada en escritura pública con fecha 17 de octubre de 2000, se sujetara a IVA por renuncia a la exención, puesto que en la escritura no se hizo constar en modo alguno mención a dicha circunstancia, no recogiéndose, ni la renuncia a la exención, ni tan siquiera la repercusión del IVA por la transmisión efectuada.

Argumenta que en el escrito de alegaciones al trámite de audiencia, presentado con fecha 31/10/01, se reconoció expresamente que no se efectuó la renuncia por error, pretendiendo que se admita como medio de prueba la escritura de fecha anterior, de 28/07/2000, por la que adquirió el inmueble la entidad transmitente, y en la que sí se hizo constar la renuncia. Asimismo, se señala que 'dicho inmueble se adquirió con el fin de rehabilitarlo y acondicionarlo para su explotación. Se practicaron obras por importe superior al 25% del precio de adquisición, por lo que resulta clara su sujeción y no exención al Impuesto sobre el Valor Añadido'.

En palabras de la Comunidad de Madrid como consecuencia de lo anterior, resulta evidente que no se efectuó renuncia alguna a la exención del IVA con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien, dado que ni siquiera se repercutió el IVA en la escritura, alegándose, a mayor abundamiento, que la operación estaría sujeta a IVA sin exención, por haber realizado una rehabilitación, de la que no se aporta prueba alguna.

Reitera la Comunidad de Madrid que con posterioridad a las alegaciones, tanto en el recurso de reposición que se interpuso frente a la primera liquidación, el 15/RD/998.0/2002, como en la reclamación económico-administrativa ante el TEAR n° 28/16384/2002, no se efectuó alegación alguna sobre la sujeción al IVA de la operación, impugnándose únicamente la comprobación de valor por la que se elevaba la base imponible, como se desprende de la Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Madrid de 25 de noviembre de 2004, por la que se estima la reclamación 28/16384/02.

Añade que al haber estimado el TEAR la reclamación n° 28/16384/2002 por falta de motivación de dicha comprobación de valor, en ejecución del fallo la Administración Tributaria procedió a notificar la liquidación n° 0012007026373, por importe de 46.833,78 euros la cual fue impugnada en la reclamación económico-administrativa n° 28/13251/07, cuyo fallo es objeto del presente recurso.

En opinión de la recurrente la cuestión relativa a la sujeción de la operación a IVA o a Transmisiones Patrimoniales Onerosas, es una cuestión que quedó firme al no haber sido impugnada ni en reposición ni en la primera reclamación económico-administrativa que se interpuso, no pudiendo plantearse con posterioridad con motivo de la reclamación interpuesta frente a la liquidación dictada en ejecución de fallo.

TERCERO.-El Abogado del Estado en su escrito de oposición comienza sintetizando la tesis de la recurrente, y afirma que para la resolución de este litigio se debe partir del marco jurídico establecido por el artículo 4. 4 de la Ley 37/1992, de 28 diciembre , reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, en relación con el artículo 7. 5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados , e igualmente, se habrá de examinar el artículo 20 de la LIVA .

Manifiesta que ala vista del anterior marco jurídico, y teniendo en cuenta que la renuncia a la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido se ha producido, expresamente y con todas las formalidades reglamentariamente exigidas, en el acto de otorgamiento de la escritura de elevación a público de contrato de compraventa - Estipulación quinta de la escritura de fecha 28 de julio de 2000-, es claro, como señalan los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero de la resolución del TEAR que es objeto de recurso, que se han cumplido la totalidad de los requisitos exigidos, legal y reglamentariamente, para el reconocimiento de dicha renuncia.

Sostiene que la pretensión de la Comunidad de Madrid debe ser desestimada, por cuanto la adquisición del local efectuada por PALCO DIEZ S. L. reunía todos los requisitos para entender válidamente efectuada la renuncia a la citada exención.

Argumenta que la citada compraventa satisface plenamente las exigencias de la más rigurosa doctrina sobre el cumplimiento de las formalidades de la renuncia a la exención, entre otras, la de la Sentencia de la Sección 94 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 1238/2009 de 23 julio , y en consecuencia, la transmisión de la edificación quedó sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, y así lo entendió con acierto el TEAR al estimar la reclamación económico-administrativa interpuesta contra la liquidación practicada, indebidamente, por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.

CUARTO.-Un examen de los autos y del expediente administrativo pone de manifiesto, entre otros hechos, relevantes para la resolución de la causa que:

1º.- El 17 de octubre de 2000 se otorgó escritura de compraventa por la entidad 'Final Siete, S.L.', a favor de 'Palco Díez, S.L.', de un local comercial, por un precio de 43 millones de pesetas. En la escritura no consta la repercusión del IVA por la operación.

2º.- La citada escritura se presentó en la Dirección General de Tributos de la Comunidad de Madrid bajo el n° 2000 T 227068, autoliquidando el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por la modalidad de Actos Jurídicos Documentados.

3º.- Como consecuencia del examen del expediente y previa propuesta de liquidación provisional, la Administración Tributaria notificó a la reclamante una primera liquidación en fecha 11 de febrero de 2000 por importe de 39.469,73 euros, aplicando el tipo de gravamen del 7% correspondiente a la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, por tratarse de una segunda entrega de edificación exenta de IVA respecto de la que no se había renunciado a la exención, y efectuando comprobación de valor sobre el inmueble transmitido.

En las alegaciones que se efectuaron al trámite de audiencia, con fecha 31de octubre de 2001, se alegó que por error no se efectuó la renuncia a la exención, pero que sí se hizo en la escritura por la que adquirió el local la entidad 'Final Siete, .L.', con fecha 28 de julio de 2000, siendo el mismo administrador el que efectuó la operación.

4º.- Contra dicha liquidación se interpuso recurso de reposición, 15/RD/998.0/2002, que fue desestimado, y reclamación económico-administrativa ante el TEAR, n° 28/16384/2002, impugnando el aumento de la base, la cual fue estimada por falta de motivación de la comprobación de valor.

5º.- En ejecución del fallo del TEAR, se notifica la liquidación 0012007026373 por importe de 46.833,78 euros, frente a la que 'Palco Díez, S.L.' interpuso la reclamación económico-administrativa n° 28/13251/07.

6º.-El Tribunal Económico-Administrativo Regional por resolución de 26 de marzo de 2010, estimó la reclamación anulando la liquidación impugnada.

Dicha resolución en el 'Hecho Primero', indica que 'con fecha 28 de julio de 2000 se otorgó escritura de elevación a público de contrato privado de compraventa...' yreproduce la estipulación quinta de la escritura en la que se hace constar expresamente la renuncia a la exención del IVA por parte del transmitente en dicha escritura, Banco Santander Central Hispano, S.A.

En los fundamentos de derecho, recoge los requisitos de la renuncia a la exención del IVA, estableciendo que 'De lo expuesto se deduce que la validez de la renuncia queda condicionada o supeditada al cumplimiento de los requisitos mencionados anteriormente, como es el presente caso, que en la cláusula quinta de la escritura de compraventa se hace constar: (...)'y reproduce la Cláusula Quinta de la escritura de 28 de julio de 2000).

Contra la Resolución del T.E.A.R. de 26 de marzo de 2010 se interpone el presente recurso contencioso-administrativo.

QUINTO.-Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los términos en que nos viene planteado por la tesis de los argumentos de la recurrente y de su oposición a ellos, es necesario precisar que la única cuestión que plantea este recurso es la relativa a si la operación consistente en la transmisión del local sito en la C/ Serrano nº 44, piso 1º de Madrid por la entidad 'Final Siete, S.L.', a favor de 'Palco Díez, S.L.',, debe tributar por el Impuesto sobre el Valor Añadido o por el Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, como transmisión patrimonial onerosa.

Siendo claro que se trata de una segunda entrega de edificaciones, en principio, en virtud de lo previsto en el art. 20.22 de la Ley 37/1992, del IVA , la operación está exenta de este último impuesto y sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en su modalidad 'transmisiones patrimoniales onerosas', de acuerdo con lo previsto en el art. 7.5 del Texto Refundido del Impuesto de 30 de diciembre de 1980 , según el cual, están sujetas al mismo 'las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido'.

No obstante lo anterior, a tenor del art. 20, apartado 2, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del IVA, el sujeto pasivo de las operaciones objeto de la exención descrita en el número 22 del apartado 1 del propio art. 20 (segundas o ulteriores entregas de edificaciones) podrá renunciar a la correspondiente exención del IVA, siempre que el adquirente de los inmuebles cumpla los siguiente requisitos:

a) Que el adquirente sea un sujeto pasivo del IVA que actúe en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

b) Que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado por la correspondiente adquisición.

A estos dos requisitos materiales o sustantivos, el art. 8.1 del Reglamento del IVA , aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, añade dos requisitos formales:

a) El transmitente deberá comunicar fehacientemente al adquirente la renuncia a la exención con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes para que el adquiriente conozca cual va a ser el régimen de tributación aplicable a la operación, esto es, para dotar al mismo de la necesaria seguridad jurídica. La obligación del transmitente de comunicar la renuncia a la exención al adquirente, en cuanto comporta por una lado la sujeción al Impuesto, y por otro la no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales al ser aplicable el apartado 5 del art. 7 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/93, de 24 de septiembre, pretende evitar la duplicidad impositiva que se produciría si el adquirente presentara de inmediato su declaración por el Impuesto de Transmisiones.

b) La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso, deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del IVA soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles. El derecho a la deducción no es una consecuencia de la renuncia a la exención sino un requisito de la misma; en cambio, sí es una consecuencia el ejercicio del derecho a deducir.

Estas exigencias formales han de ser apreciadas desde la perspectiva de la finalidad de la norma, debiendo recordarse que, según se reconoce en la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992, en su apartado 4.6, la posibilidad de renuncia a las exenciones de determinadas operaciones inmobiliarias se establece para evitar las consecuencias de la ruptura de la cadena de las deducciones producida por las exenciones, ya que éstas por las operaciones inmobiliarias no otorgan el derecho de deducir las cuotas soportadas en la adquisición de los bienes, quedando dichas cuotas definitivamente a cargo del transmitente, como si fuera consumidor final de los bienes, debiendo el adquirente soportar, además, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Por todo ello, la opción por la renuncia de la exención tiende a evitar las anteriores distorsiones que se producen, en la cadena de deducciones, en tanto el bien inmueble se mantiene dentro del proceso de distribución empresarial, suponiendo para el adquirente una disminución de costes empresariales, ya que las cuotas del Impuesto soportadas pueden ser objeto de recuperación. En todo caso, concluye el apartado 4.6 de la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992, considerando que el efecto que se persigue es permitir el ejercicio de las deducciones, la renuncia a la exención sólo procede cuando el destinatario de las operaciones exentas es sujeto pasivo con derecho a la deducción total de las cuotas soportadas.

Hay que poner énfasis en que la opción de renuncia debe ser ejercitada por el transmitente, ya que él es el sujeto pasivo del impuesto, pero como la posibilidad de optar está subordinada al cumplimiento de determinados requisitos que dependen del adquirente, sólo podrá aplicarse la misma si éste está interesado en ella, estableciéndose, por ello, como requisito previo al ejercicio de la renuncia por parte del transmitente, la tenencia por éste de una declaración, suscrita por el adquirente, en la que haga constar su condición de sujeto pasivo del impuesto, así como su afirmación de tener derecho a la deducción total del IVA a soportar con ocasión de la adquisición inmobiliaria objeto de la renuncia.

La renuncia a la exención del IVA por el sujeto pasivo no necesita de renuncia expresa por el transmitente en escritura pública. Basta que las partes se comuniquen la voluntad de renuncia y el cumplimiento de las condiciones para la misma, siendo estas comunicaciones entre las partes fehacientes y por escrito, sin que sea necesario la protocolización notarial de las comunicaciones para que surtan efectos frente a terceros ni presentar una declaración suscrita por el adquirente ante la Administración de Hacienda de su domicilio fiscal. La renuncia a la exención del IVA se concibe como un acto inter-partes y no ante la Hacienda Pública, expreso y con comunicación por escrito de ciertas circunstancias. No puede, pues, negarse validez a la comunicación por el hecho de que no se entregue a la Administración Tributaria con carácter previo a la realización de la operación. La norma únicamente exige que tal comunicación se realice al adquirente. Pero no es exigible, en ningún caso, que el adquirente comunique a la Hacienda Pública que cumple los requisitos exigidos para una válida renuncia a la exención del IVA.

Pues bien, a efectos de la renuncia a la exención contenida en el art. 20. Dos de la LIVA , se entiende que el adquirente tiene derecho a la deducción total del IVA soportado, cuando el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable en el año en que se haya de soportar dicho tributo permita su deducción íntegra.

En este requisito ha de hacerse necesariamente referencia a la posible incidencia de la regla de prorrata, habida cuenta de que el sujeto pasivo puede realizar entregas de bienes o prestaciones de servicios que admitan el derecho a deducción con otras que no permitan tal posibilidad y de que según el artículo 92 de la Ley del IVA que las cuotas soportadas son deducibles 'en la medida' en que los bienes o servicios se utilicen en la realización de las operaciones gravadas.

Ante esta eventualidad, el artículo 103 de la Ley del IVA habilita las reglas de prorrata general y especial: la primera supone la aplicación de una regla proporcional, de tal forma que el importe anual de operaciones con derecho a deducción se divide por el importe total anual de operaciones realizadas o volumen de negocios multiplicado por 100; en cambio, la prorrata especial, cuya aplicación exige la previa solicitud del sujeto pasivo en los plazos que establece el artículo 28 del Reglamento del Impuesto , permite la deducción de la totalidad de las cuotas soportadas en la actividad sujeta y no exenta, y respecto de la cual se ha dicho en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007 (recurso de casación 2177/2002 ) que 'La aplicación de la prorrata especial exige, por el contrario, el conocimiento previo, dentro de una misma actividad, del destino de los bienes y servicios cuyas cuotas, soportadas en su adquisición, se pretende deducir, separando los que se emplean o utilizan exclusivamente en operaciones que otorgan el derecho a deducir, cuyas cuotas se deducirán íntegramente, de aquellos otros bienes y servicios que se aplican exclusivamente en operaciones que no dan tal derecho, cuyas cuotas se soportarán definitivamente al considerarse que son objeto de consumos finales del propio adquirente. Si bien, en el caso de que determinados bienes y servicios sean utilizados sólo en parte en la realización de operaciones que originan el derecho a la deducción, se prevé que podrán ser deducibles las cuotas soportadas en su adquisición en la proporción resultante de aplicar al importe global de las mismas el porcentaje determinado según las reglas de la prorrata general. Por consiguiente, existe separación total de la cuotas soportadas, según el destino exclusivo que se de a los bienes y servicios, deduciendo las que correspondan a aplicaciones con derecho a deducción y no deduciéndolas, en caso contrario, pero se establece una prorrata general para los bienes de utilización común'.

Además el adquirente declare por escrito las dos circunstancias anteriores al transmitente y que éste comunique fehacientemente a aquél la renuncia con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien, si bien que debe señalarse la superación de una jurisprudencia formalista anterior, de tal forma que, como ya señaló la Sentencia de 14 de marzo de 2006 :'La necesidad de notificación «fehaciente» no implica necesariamente intervención del Notario, pero sí debe existir constancia efectiva de la notificación, en el momento de la entrega del bien (que) normalmente se suele incluir en la propia escritura pública de transmisión', a lo que se añadía que' hay que entender que no resulta esencial que aparezca literalmente en la escritura una renuncia expresa del transmitente a la exención del IVA, siendo suficiente la constancia de haberse repercutido el Impuesto en la propia escritura de compraventa, pues de esta forma es incuestionable que adquirente y transmitente manifiestan su intención y conocimiento indubitado de que la operación queda sujeta al IVA.

En conclusión, lo que verdaderamente interesa no es la constancia en la escritura del término 'renuncia' sino el dato real del cumplimiento del fin perseguido en la norma, que no es otro que el de garantizar la posición del adquirente, frente a repercusiones no queridas, y este fin puede alcanzarse bien mediante la utilización del término 'renuncia' en la escritura a través de cualquier otro del que pueda derivarse que el transmitente renuncia, explícita o implícitamente a la exención, que propicia una opción a favor de la mecánica del tributo y no la exoneración del gravamen'.

Pues bien, en el presente caso, debemos dar la razón a la Comunidad de Madrid cuando afirma que, el TEAR por error, analizó la renuncia que se contenía en la escritura de 28 de julio de 2000 de elevación a público de contrato privado de compraventa entre el Banco Santander Central Hispano, S.A. y la entidad 'Final Siete, S.L.', escritura que la entidad reclamante 'Palco Díez, S.L.' aportó en el escrito de alegaciones al trámite de audiencia, con fecha 31 de octubre de 2001, y que se refiere a otra transmisión del mismo inmueble, pero no a la liquidada en el presente expediente.

También debemos dar la razón a la Comunidad de Madrid cuando afirma que en el presente caso, no existe ninguna prueba que permita deducir que la operación de compraventa entre 'Final Siete, S.L.' y 'Palco Díez, S.L.', efectuada en escritura pública con fecha 17 de octubre de 2000, se sujetara a IVA por renuncia a la exención, puesto que en la escritura no se hizo constar en modo alguno mención a dicha circunstancia, no recogiéndose, ni la renuncia a la exención, ni tan siquiera la repercusión del IVA por la transmisión efectuada, por lo que procede estimar el presente recurso.

SEXTO.-No ha lugar a efectuar expresa condena en costa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo número 983/2010, interpuesto por la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de fecha 26 de marzo de 2010, por la que se estima la reclamación económico-administrativa nº 28/13251/07, formalizada por la entidad mercantil PALCO DIEZ S. L. contra expediente de comprobación de valores y contra la liquidación n° 0012007026373, tramitado y practicada, respectivamente, por el órgano de gestión tributaria de la Comunidad de Madrid, por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (modalidad transmisiones patrimoniales onerosas) por importe de 92.128.432 euros la base, y de 46.833, 78 euros la cuota, que se anula por no ajustarse al ordenamiento jurídico, sin efectuar expresa condena en costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 104 de la L.J.C.A ., para que la lleve a puro y debido efecto.

Contra la anterior Sentencia nocabe interponer Recurso de Casaciónde conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º,b) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Sandra María González de Lara Mingo, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.