Sentencia Administrativo Nº 1479/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 409/2005 de 30 de Octubre de 2006

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1479 DE DOS MIL SEIS

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

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En la Ciudad de Málaga a treinta de Octubre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación 409/2005, interpuesto por Edurne , representada por la Procuradora Dña. Antonio Duarte Gutiérrez de la Cueva, contra la Sentencia 178/05 de 9/5/2005, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número uno, de Melilla y como parte apelada la CIUDAD AUTONOMA DE MILILLA, representada por el Procurador D. Manuel Manosalbas Gómez.

Ha sido Ponente el Iltm. Sr. Magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de LA CIUDAD AUTONOMA DE MILILLA, se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número uno de Melilla, recurso contencioso administrativo, demanda de recurso de lesividad contra "la Orden de la entonces Consejería de Obras Públicas y Política Territorial (hoy de Fomento) de fecha 16 de Diciembre de 2002, registrada al número 2088, y relativa a la concesión a favor de Doña Edurne , con N.I.F número NUM000 de Licencia de Obra Menor "para apertura de Hueco para puerta en muro de cerramiento" en almacén sito en Paseo de las Conchas número 7 de esta ciudad", registrándose el recurso con el número 269/2004.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo dictó Sentencia nº 178/05 de fecha 9/5/2005 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: " Estimo la demanda de recurso contencioso-administrativo interpuesta, en un recurso de lesividad, contra la Orden de la entonces Consejería de Obras Públicas y Política Territorial 2088, de 16 de diciembre de 2002, que se anule la por no ser conforme a Derecho. Debiendo realizarse indemnización de daños y perjuicios de acuerdo con lo expresado en el fundamento de derecho sexto. Sin imposición de costas. ".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 409/2005 .

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el objeto del recurso de apelación determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que estima el recurso de lesividad interpuesto en su día por la Ciudad Autónoma de Melilla, contra la orden 2088 de 16 de diciembre del 2002, es ajustada a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello porque: en primer lugar la edificación construida no puede entenderse fuera de ordenación por no haberse aprobado definitivamente el planeamiento de desarrollo y por que además aún cuando no se entendiere así, en todo caso la apertura de la puerta no supone obra de consolidación y además viene motivada por razones de seguridad en concreto para poder proceder a la evacuación caso de incendio; en segundo lugar no es procedente la suspensión del otorgamiento de licencias pues no sólo no se ha publicado la iniciación del expediente reparcelatorio, sino que además, visto el carácter de obra menor de la, en principio, autorizada apertura de una puerta, no le afectaría la suspensión de licencias máxime cuando además sería factible darla con carácter provisional y sin perjuicio de proceder a sus demolición sin indemnización caso de que en definitiva se prohibiera su uso. Por todo lo cual interesó el dictado de una sentencia por la que revocando la dictada en la instancia se desestimara el recurso interpuesto. A todo ello se opuso la parte apelada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en ella constan, interesó la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Entrando a conocer de los motivos alegados por la parte apelante, -y dejando un lado, pues no son objeto del recurso, si bien está Sala comparte lo resuelto por el Juzgado a quo, los motivos relativos a la colindancia del muro de la nave- almacén con el dominio público y que se resuelven en el fundamento de derecho quinto de la sentencia-y que según quedó dicho se centra en entender que la licencia para la apertura de la puerta es ajustada a derecho y por tanto no procede la declaración de lesividad, los mismos han de ser acogidos y por tanto procede la estimación del recurso de apelación y ello por cuanto que, sin desconocer que como se razona en el fundamento del derecho tercero de la sentencia, que la nave-almacén se encuentra en situación de fuera de ordenación-, lo que conlleva que únicamente podrán realizarse en ella obras de reparación que requieran el ornato, limpieza y conservación del inmueble, lo que arrastra a su vez la desestimación de los motivos de la parte apelante, relativos a entender que dicha circunstancia no concurre al no haberse aprobado definitivamente el plan de desarrollo, pues como se razona por el Juzgador de instancia dicha circunstancia no es determinante, en tanto en cuanto al tener éste que respetar los parámetros de Plan General, a los efectos que se discuten, a éste ha de estar-, ello per se no es suficiente para no entender ajustada a derecho la licencia de obras para la apertura de la puerta pues no sólo su carácter de obra menor en principio así parece indicarlo, sino que además dicha apertura al obedecer a razones de seguridad, vista la amplitud del local y el material en él almacenado de la hace incluso oportuna , no siendo óbice ni el hecho de que únicamente puedan autorizarse obras de reparación que afecten al ornato, higiene y conservación del inmueble pues ello no puede entenderse en el sentido de que fuera del alcance literal de dichos conceptos no pueda realizarse ninguna obra menor sino que lo que se pretende es que en situación de fuera de ordenación no se puedan efectuar obras que por afectar a la estructura o elementos fundamentales del edificio este pueda prolongar su estado de vida, -no siendo de olvidar al respecto que al tenor de lo dispuesto en el artículo 3º de Código Civil , las normas jurídicas se interpretaran no sólo en un sentido gramatical sino también atendiendo al espíritu y finalidad de las mismas, siendo así que es y como establece el T.S. en sentencia de 30-3-83, 7-2-86 y 30-3-86 al ser la finalidad de la norma prohibitiva de que en edificios fuera de ordenación puedan autorizarse obras que no resultan necesarias para su ornato, higiene o conservación, el que con ellas puedan bien aumentarse el volumen o el valor del edificio de forma significativa de manera que se dificulte la ejecución futura del plan, no puede entenderse que la apertura de la puerta para acceder a la vía pública afecte a la estructura ni suponga modificación alguna en virtud de la cual el edificio pueda prolongar su duración.

TERCERO .- Resuelto lo anterior y entrando a conocer sobre el punto relativo así dicha apertura de la puerta por suponer un aumento de valor del inmueble, conllevaría la inoportunidad de su apertura, lo que, para el Juzgador de instancia, de permitirse su construcción contravendría lo dispuesto en el artículo 60.2 del TRLS del 76 , el razonamiento no puede ser compartido y ello por cuanto que sin desconocer que al tenor de la pericial practicada por la propia parte hoy apelante, así parece indicarse al concluir que de no permitirse su apertura se causaría un perjuicio de 240.000 €, al ser lo cierto que dicho aumento de valor no deriva de la apertura en sí misma, sino del hecho de que una vez abierta ésta, como se dice en la sentencia, se "permitiría una potencial división en varios locales", y teniendo en cuenta que dicha división de la nave y subsiguiente aumento de valor es una cuestión falta de toda realidad actual, no es determinante para tener por aumentado el valor del inmueble, lo que a su vez conlleva que no se puedan compartir los razonamientos que se contienen en el fundamento del derecho cuarto de la sentencia recurrida en orden a entender que de accederse a la petición de la recurrente conculcaría lo dispuesto en dicho artículo 17 de la Ley del Suelo 7/1998 pues al ser una obra menor que no afecta ni a la estructura ni distribución del inmueble no puede entenderse que la modifique de manera relevante ni al no aumentar, según se dijo, su valor, no puede entenderse vulnerado lo dispuesto en el artículo 17 citado pues en definitiva dicha obra no va a impedir ni gravar la gestión posterior una vez se desarrolle el planeamiento, todo lo cual conlleva la estimación del recurso.

CUARTO.- En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, se confirma lo resuelto en la instancia y en cuanto a las causadas en la apelación no se hace especial pronunciamiento visto el resultado del recurso de su nombre.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que revocando la sentencia dictada en la instancia, debemos de desestimar y desestimamos la pretensión de la parte demandante en el recurso de lesividad interpuesto contra la orden de la entonces Consejería de Obras Públicas y Política Territorial. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número uno de Melilla para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-