Sentencia Administrativo Nº 148/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4545/2005 de 06 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00148/2008

Procedimiento Ordinario Nº 4545/2005

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia

ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA - PTE.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO

En la ciudad de A Coruña, a seis de marzo de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que con el Nº 4545/05 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Dª Cecilia y Jose Manuel , representados por D. Jacobo Tovar-Espada Pérez y dirigidos por D. Juan José Yarza Urquiza, contra la resolución de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda de 6 de octubre de 2005, que estima parcialmente el recurso de reposición formulado contra otra de 22-10-2004, recaída en el procedimiento sancionador NUM000 . Es parte demandada la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia. La cuantía del recurso es de 60.001 ?.

Antecedentes

PRIMERO: Admitido a trámite el recurso contencioso-administrativo presentado, se practicaron las diligencias oportunas y se mandó que por los recurrentes se dedujese demanda, lo que realizaron a medio de escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, solicitaron se dictase sentencia estimando íntegramente el recurso interpuesto.

SEGUNDO: Conferido traslado de la demanda a la Administración demandada para contestación, se presentó escrito de oposición con los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, y se suplicó que se dictase sentencia desestimando el recurso.

TERCERO: Por auto de 2/7/07 se declaró no haber lugar a la apertura de periodo probatorio. Terminado el debate escrito se señaló por providencia de 14/2/2008, para votación y fallo, el día 28-2-08.

CUARTO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Magistrada Suplente Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda de 6 de octubre de 2005, que estima parcialmente el recurso de reposición formulado contra otra de 22-10-2004, recaída en el procedimiento sancionador NUM000 .

SEGUNDO: La actora fundamenta su pretensión de que se declare la nulidad de las resoluciones impugnadas en que la parcela en la que se construyó la edificación litigiosa es suelo urbano, o cuando menos, suelo de núcleo rural, lo que determina la falta de competencia de la Administración autonómica para tramitar y resolver un procedimiento sancionador; en que la zona en la que se realizó la edificación ha ido urbanizándose progresivamente, por lo que han desaparecido los elementos que podían justificar su clasificación como de protección forestal; en que la decisión adoptada vulnera los principios de proporcionalidad; y en que se procedió con abuso de derecho y mala fe por parte de la denunciante. Tales motivos fueron alegados en el recurso planteado contra la resolución que puso fin al expediente de reposición de la legalidad, que desestimamos en la sentencia de 31 de octubre de 2007 . Como ya dijimos en esta resolución, la primera de las alegaciones tiene que ser rechazada porque el artículo 13 de la Ley 9/02 define dicho suelo como aquél constituido por los terrenos que sirven de soporte a un asentamiento de población singularizado en función de sus características morfológicas, tipología tradicional de las edificaciones, vinculación con la explotación racional de los recursos naturales o de circunstancias de otra índole que manifiesten la imbricación racional del núcleo con el medio físico donde se sitúa y que figuren diferenciados administrativamente en los censos y padrones oficiales, y la parte actora nada dice en su demanda o en el escrito de conclusiones sobre el núcleo rural del que forma parte el terreno en el que se edificó, y no incluye esta circunstancia entre los puntos de hecho sobre los que habría de versar la prueba, y tampoco la menciona en el recurso de súplica interpuesto contra el auto que denegó el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO: En lo que se refiere al carácter urbano del terreno litigioso, clasificado en el PGOU de Vigo como no urbanizable -hoy en día rústico: Disposición transitoria primera.1.f) de la Ley 9/2002 - especialmente protegido de paisaje y masas forestales y regido por la Ordenanza 3.7.4, para tenerlo sería preciso que cumpliese lo exigido por el artículo 11.1 de la Ley 9/02. Este precepto define el suelo urbano como aquél que, además de estar integrado en la malla urbana, cuenta con determinados servicios urbanísticos, de características adecuadas para servir a la edificación existente y a la permitida por el planeamiento, o con consolidación edificatoria. La recurrente afirma tanto la inclusión del terreno en la malla urbana como que cuenta con acceso por vía pública, suministro de agua y energía eléctrica, alumbrado y saneamiento. Todo esto último es lógico, puesto que en el mismo lugar existía la edificación, mucho menor que la litigiosa, que reflejan las fotografías aportadas por el Ayuntamiento de Vigo con su contestación a la demanda. La inclusión de terrenos en la malla urbana es definida por el artículo 11.2 de la citada Ley como la situación en la que dispongan de una urbanización básica constituida por unas vías perimetrales y unas redes de servicios de las que puedan servirse, siempre que no estén desligados del entramado urbanístico ya existente. Esta definición responde al concepto elaborado y mantenido de forma reiterada por la Jurisprudencia (SSTS de 30-6-06, 22-3-06, 10-3-06, 7-2-06 y 15-12-05 , entre las más recientes). Dicha situación no concurre en el terreno litigioso, pues no existen esas vías perimetrales, sino únicamente la calle Fontiñas de Arriba, y en los terrenos inmediatos que tienen la misma clasificación sólo hay algunas edificaciones dispersas, como dejan bien claro los planos que figuran en el expediente administrativo. El que en las proximidades sí existan zonas urbanizadas nada significa porque, como declara la STS de 14-12-01 "el suelo urbano no puede expandirse necesariamente como si fuera una mancha de aceite mediante el simple juego de la colindancia de los terrenos con zonas urbanizadas, como advierte la sentencia de 12 de noviembre de 1999 a propósito de un caso de suelo no urbanizable". En cuanto a la pérdida de los elementos que motivaron la especial protección señalada por el planeamiento al terreno litigioso y a los inmediatos, las fotografías unidas al expediente ponen de manifiesto que aún existen masas arbóreas, lo que justifica su protección aunque estén dispersas. Por ello las alegaciones de la recurrente sobre la clasificación del suelo, y la consecuente falta de competencia de la Administración demandada, tienen que ser rechazadas sin necesidad de entrar en el examen de otras cuestiones, como la falta de impugnación indirecta del PGOU de Vigo o lo establecido en el artículo 95 de la Ley 9/2002 .

CUARTO: Tampoco pueden ser acogidas las demás alegaciones de la recurrente. Sobre que un acuerdo de demolición pueda ser contrario al principio de proporcionalidad dice la STS de 28-3-06 lo siguiente: "Esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de la referida tesis, ha declarado repetidamente que en los casos de actuaciones contrarias al planeamiento urbanístico es imprescindible restaurar la realidad física alterada o transformada por la acción ilegal, de manera que no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos y no es, por tanto, aplicable el principio de proporcionalidad (Sentencias de 28 de abril de 2000, 15 de octubre de 2001, 23 de octubre de 2001 y 2 de octubre de 2002 )". Y la de 2-10-02 declara: "En los casos de actuaciones que, como la que se enjuicia, contradicen el planeamiento urbanístico la Administración resulta obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal. No tiene posibilidad de optar entre dos o más medios distintos (así se declara, por ejemplo, en los mismos casos resueltos en las sentencias de 16 de mayo de 1990 y de 3 de diciembre de 1991 ) por lo que no resulta de aplicación el principio de proporcionalidad. La vinculación positiva de la Administración Pública a la Ley (art. 103.1 CE) obliga a ésta a respetar la Ley: es decir, a ordenar la demolición»". En lo que respecta al abuso de derecho, la denunciante es vecina de la recurrente, por lo que tiene un interés directo, al resultarle favorable, en que se respete el planeamiento y no se construya un edificio mucho mayor en un terreno inmediato. No cabe hablar, en consecuencia, de que su denuncia sólo perseguía perjudicar a la actora. En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha declarado que no actúa abusivamente "quien utiliza su derecho respondiendo al mismo criterio finalista que el que inspira a la norma legal atributiva de él" (STS de 26-7-06 ); y que "Ha de apreciarse con cautela todo intento de desacreditar la actuación de quien acciona al amparo del artículo 235 TRLS innovando en su contra la existencia de móviles espurios o torticeros porque por encima de ellos se encuentra el beneficio que para la comunidad resulta de que acabe prevaleciendo la legalidad urbanística" (STS de 25-1-00 ). Por todo ello el recurso tiene que ser desestimado.

QUINTO: No se aprecian motivos para hacer imposición de costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Cecilia y D. Jose Manuel , contra la resolución de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda de 6 de octubre de 2005, que estima parcialmente el recurso de reposición formulado contra otra de 22-10-2004, recaída en el procedimiento sancionador NUM000 , que reputamos conformes a Derecho. No se hace imposición de costas.

Esta sentencia no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Dª. MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.