Sentencia Administrativo Nº 148/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 2020/2008 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso ordinario (Ley 1998)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 2020/2008

Parte actora: Luis Antonio

Parte demandada: ASEPEYO HOSPITAL DE SANT CUGAT

Parte codemandada: INSS, MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES, SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS y Aureliano

SENTENCIA nº 148/2012

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA JOSÉ MOSEÑE GRACIA

En Barcelona, a ocho de febrero de dos mil doce.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Luis Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Emilio Cubero Royo, y asistido por el Letrado Dña. Montserrat Bardají Suils, contra la Administración demandada ASEPEYO HOSPITAL DE SANT CUGAT, representada por la Procuradora Dña. Anna María Gómez Lanzas y asistida por la Letrada Dña. Montserrat Bardají Suils.

Es parte codemandada INSS, representada y asistida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, el MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES, representada y asistida por el Abogado del Estado, SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS representada por la Procuradora Dña. Anna María Gómez Lanzas Calvo y asistida por el el Letrado D. Ramón Forrellad Martínez, y Aureliano , representado por el Procurador D. Federico Barba Sopeña y asistido por el Letrado D. Julio Núñez Esteban.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA JOSÉ MOSEÑE GRACIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.-Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMEROPor la representación procesal de D Luis Antonio se interpuso recurso contencioso- administrativo contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada a la demandada MUTUA ASEPEYO en fecha 16 de Marzo de 2007.

Se alegaba como fundamento de dicha reclamación, que en sede jurisdiccional se hace extensiva al codemandado D Aureliano y que se concreta en la cantidad de 322.338'61 euros, la deficiente prestación asistencial por parte de la entidad citada al hoy demandante y mutualista de aquella a partir del momento en que precisó la utilización de los servicios sanitarios en fecha 20 de Enero de 2003 aquejado de fuertes dolores de espalda.

Se indicaba que no sólo se produjo una demora desde el inicio en la práctica de las pruebas necesarias para confirmar el diagnóstico que inicialmente fue de lumbalgia, sino también un retraso injustificado en la realización de la primera intervención quirúrgica que a su vez no se efectuó en la forma adecuada al haberse abordado de forma incorrecta produciéndose un error en el espacio anatómico a operar, lo que conllevó la inutilidad de aquella hasta el punto de que fue precisa una segunda intervención en la que se efectuó una laminectomía no existiendo sin embargo afectación del espacio intervenido, debiendo tener en cuenta además los problemas accesorios que surgieron consistentes en el olvido de drenajes en la herida que precisaron extracción quirúrgica.

Ante lo infructuoso de las operaciones y el agravamiento de la sintomatología del recurrente se requirió la opinión de otro especialista siendo preciso reintervenir a éste nuevamente al objeto de fijarle la columna.

Consecuencia de todo este proceso ha sido la presencia de una serie de secuelas consistentes en dolor severo, paresia principalmente en la extremidad superior derecha que obliga a la utilización de muletas, graves disfunciones sexuales y cuadro de depresión mayor, a lo que se debe añadir los días de curación de las lesiones con hospitalización siendo los restantes impeditivos, así como la situación de incapacidad permanente absoluta y los daños morales padecidos por todo el sufrimiento generado por esta situación.

Para el demandante no hay duda alguna de la relación causa-efecto entre la impericia médica de los demandados a la que debe sumarse su imprudencia temeraria en la práctica de las intervenciones llevadas a cabo y la situación en la que finalmente ha quedado el Sr Luis Antonio aquejado de una grave disminución e incapacidad y todo ello por no haberse observado las medidas de precaución y las terapias que exigía la lex artis.

Concurren por tanto, todos los requisitos exigibles en la responsabilidad patrimonial fruto de la actividad de la Administración demandada a través de sus servidores, debiendo añadir que la misma es de carácter objetivo quedando excluidos únicamente los supuestos de fuerza mayor lo cual no concurre en el supuesto de autos.

Aunque no exista una obligación de resultados, se añade, si es necesario que las pruebas y actos quirúrgicos se lleven a cabo de forma diligente evitando consecuencias que de otra forma no se habrían dado.

SEGUNDO.-La Administración demandada en este caso MUTUA ASEPEYO, actuando como entidad colaboradora de la Seguridad Social y formando parte del sistema nacional de salud que prestó la asistencia médica al actor, invocó con carácter previo en su escrito de contestación la inadmisibilidad del presente recurso contencioso-administrativo por ser el mismo extemporáneo ya que por un lado la reclamación de responsabilidad se presentó una vez superado el plazo de un año desde que se produjo el alta o estabilización de las lesiones de aquel, y en segundo lugar, porque atendida la fecha de presentación de la citada reclamación se dejó transcurrir en exceso el plazo de seis meses establecido en el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la interposición del recurso jurisdiccional habiendo por tanto quedado caducado el derecho del demandante.

En cuanto al fondo de la litis se aludía a la falta de legitimación pasiva de la demandada por inexistencia de responsabilidad de la misma en la asistencia médica realizada al Sr Luis Antonio al que se le practicaron las pruebas oportunas que se estimaron pertinentes, acudiendo con posterioridad a la técnica de la intervención quirúrgica de cirugía discal que fue en todo momento correcta habiendo acontecido que pese a la adecuada actuación, la evolución del paciente fue tórpida y dificultosa produciéndose el síndrome de la cirugía fracasada lo cual en modo alguno puede ser sinónimo de una mala praxis habiéndose empleado todos los medios y técnicas posibles y adecuados para intentar la curación del paciente y pese al resultado producido, no se puede calificar de imprudente la actuación llevada a cabo.

En relación a la indemnización solicitada se alegaba pluspetición al no estarse conforme con la misma así como la necesaria detracción de prestaciones.

El codemandado Sr Aureliano se opuso igualmente a los fundamentos de la demanda defendiendo su correcta actuación médica principalmente el abordaje de la primera intervención oponiéndose igualmente a la cuantía de la indemnización que se consideraba desproporcionada suscribiendo también la existencia de causa de inadmisión del recurso.

La representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social así como la del Ministerio de Trabajo aludieron a la falta de legitimación pasiva de las mismas por haber sido indebidamente llamadas al procedimiento.

Por último, la entidad SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SA se adhirió íntegramente al escrito de contestación de la demandada ASEPEYO.

TERCERO.-A la vista de las actuaciones obrantes en autos y teniendo en cuenta de forma específica la prueba practicada, debe concluir este Tribunal tras su valoración, que no puede prosperar la pretensión formulada por el demandante por los razonamientos que se expondrán en sucesivos fundamentos jurídicos.

En primer lugar debe hacerse referencia, en un adecuado orden de exposición, a la causa de inadmisión del recurso planteada por la demandada ASEPEYO y suscrita por el codemandado Sr Aureliano , y que en realidad son dos, relativas a la extemporaneidad del recurso consistentes en prescripción de la acción para poder reclamar en sede administrativa y transcurso del plazo de seis meses previsto en el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para formular recurso jurisdiccional.

Por lo que respecta a la primera se indicaba que la reclamación administrativa se presentó en fecha 16 de Marzo de 2007 cuando el alta o estabilización de las lesiones del demandante tuvo lugar el 27 de Febrero de 2006 tal y como indica su propio perito el Sr Artemio en el dictamen pericial emitido por el mismo por lo que se produjo el transcurso del plazo anual.

Se añadía a su vez, que no podía apelarse a la interrupción de la prescripción por la interposición de procedimiento civil al ser la normativa y la Jurisprudencia claras y contundentes en cuanto a la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa para conocer de este tipo de reclamaciones.

El artículo 142-5 de la Ley 30/1992 dispone que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

Tal y como refiere la demandada el perito del demandante Sr Artemio indicó en su dictamen que la estabilización de las lesiones del actor se produjo (a la vista del último informe emitido por el Dr Fructuoso ) el 27 de Febrero de 2006 (Página Nº11 del mismo) lo que significa que a partir de dicha fecha podían considerarse aquellas determinadas y establecidas al efecto de iniciarse el cómputo.

Si bien ello podría hacer pensar inicialmente en la superación del plazo de un año atendida la fecha de presentación de la reclamación ante ASEPEYO el 16 de Marzo de 2007, no puede desconocerse como indica la propia demandada que existió un procedimiento civil interpuesto contra la misma y contra el Dr Aureliano ante el Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Rubí el 25 de Mayo de 2006, y contrariamente a lo que se sostiene, éste, sí produjo efectos interruptivos de la prescripción, por la razón de que no se considera ni abusivo ni carente de sentido el haber optado inicialmente por acudir a la jurisdicción civil, pues si bien ya ha quedado en la actualidad determinada la competencia de esta jurisdicción para conocer de las reclamaciones contra las entidades gestoras de la Seguridad Social, se ejerció en dicho caso una acción de responsabilidad contractual que además se hacía extensiva a un particular a quien también se demandaba, quedando plenamente determinada la jurisdicción mediante el Auto de 12 de Noviembre de 2006 del citado órgano jurisdiccional que estimó la declinatoria que le había sido planteada y que se notificó a la entonces representación procesal del Sr Luis Antonio el 8 de Marzo de 2007.

Ello motivó la presentación de la reclamación patrimonial unos días mas tarde, en concreto como se ha indicado el 16 de Marzo de 2007.

No existe duda alguna de que se produjo la interrupción de la prescripción por las razones dadas, debiendo recordar que la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, declara (a título de ejemplo en la Sentencia de 21 de Marzo de 2000 ) que la interrupción del plazo de prescripción de un año se produce no sólo por la iniciación de un proceso penal que verse sobre la posible comisión de hechos delictivos a los que pueda estar ligada la apreciación de responsabilidad civil dimanante de la infracción penal, sino incluso por la pendencia de una acción civil encaminada a exigir la responsabilidad patrimonial de la administración, salvo que sea manifiestamente inadecuada lo cual no cabe aquí apreciar.

En cuanto a la extemporaneidad del recurso por superación del plazo de seis meses establecido en el artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción para presentar recurso jurisdiccional cuando de actos presuntos se trata, y que tuvo lugar ante Juzgado unipersonal el 24 de Octubre de 2007 de ningún modo habrá de prosperar, en primer lugar porque la entidad codemandada olvida que el plazo para resolver en estos supuestos según dispone el artículo 13-3 del RD 429/1993 objeto de aplicación, es de seis meses, transcurridos los cuales habrá de entenderse desestimada la reclamación que aplicado al supuesto de autos se produjo el 16 de Septiembre de 2007, momento a partir del cual comenzaría a contar el plazo de seis meses del artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción por lo que el 24 de Octubre de 2007 apenas había transcurrido un mes de aquel.

Pero es que además, dicho plazo semestral, aún habiéndose superado tampoco habría podido conllevar la declaración de inadmisión del recurso pretendida por la entidad demandada y suscrita por el codemandado Sr Aureliano , pues el silencio administrativo constituye una ficción jurídica creada tanto por el legislador como por la jurisprudencia y doctrina administrativista a fin de que la inactividad de la Administración, no pueda en modo alguno perjudicar a los particulares.

Y ello, no sólo porque la Administración pública está al servicio de los ciudadanos y del interés general conforme determina el art. 103 de la Constitución , sino porque además, el artículo 42 de la Ley 30/1992 impone a aquella la obligación ineludible de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y notificarla a los particulares, cualquiera que sea su forma de iniciación.

Por tanto, el incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes y obligaciones, no puede conllevar que se declare la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo, porque el silencio a pesar de abrir la posibilidad de impugnación, deja siempre subsistente la obligación de resolver en cualquier momento de forma expresa.

La Jurisprudencia ha venido a entender que no se puede hacer de peor condición al administrado cuyas pretensiones no han obtenido respuesta alguna, que aquél otro a quien se ha notificado una resolución expresa en forma defectuosa, que tiene expedita la vía jurisdiccional y la tutela judicial efectiva en tanto en cuanto no prescriba la acción para reclamar, pues lo contrario implicaría, que la preclusión de los plazos favoreciera el incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes de resolver.

Es por ello que los plazos del referido artículo 46 juegan tan sólo en el caso de silencio positivo, pero no cuando éste se interprete como desestimación de las pretensiones, ya que el particular puede libremente esperar en su beneficio que la Administración, resuelva, o por el contrario, acudir a la vía jurisdiccional cuando estime que su espera ha sido más que razonable sin resultado alguno, y sin que por ello, se le pueda cerrar el acceso a la vía jurisdiccional.

Así lo ha declarado además la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº14/2006 .

Procede por tanto desestimar las excepciones planteadas.

CUARTO.-Entrando de lleno en el análisis del fondo de la litis, debe indicarse que en la medicina curativa la Administración sanitaria debe emplear todos los medios a su alcance para conseguir el restablecimiento del paciente, que es su objetivo.

Cuando se actúa en un proceso patológico que por sí mismo constituye un encadenamiento de causas y efectos que hay que abordar para restablecer la salud o conseguir la mejoría del enfermo, la interferencia de aquel en la salud convierte en necesaria la asistencia y eleva a razón primera de la misma los medios que se emplean para conseguir el mejor resultado posible, de forma que el criterio normativo aplicable se centra en la diligencia y adecuación en la utilización de los medios técnicos atendiendo a todas las circunstancias concurrentes.

En consecuencia, en la medicina curativa, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por la actividad administrativa puede consistir no sólo en la realización de una actividad de riesgo, sino también en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo.

A la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente.

La responsabilidad patrimonial de la Administración contemplada en el artículo 106-2 de la Constitución se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que, como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, de suerte que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

En el ámbito de la asistencia sanitaria ello supone que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social, es decir, cuando en la prestación del servicio no se hayan utilizado las técnicas usuales, más seguras, que vienen aconsejadas por la aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario.

En este supuesto, no existirá, entonces, deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo producido por la realización del riesgo asumido y por ello, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la asistencia sanitaria será imputable a la Administración actuante.

Por el contrario, el resultado dañoso no puede tener la calificación de antijurídico cuando el desarrollo de la atención sanitaria se ha realizado con corrección desde el punto de vista técnico o científico, pues lo que no es exigible es una curación en todo caso, ni que ésta se produzca sin secuelas de ningún tipo.

La relación de causalidad puede concebirse como la concurrencia objetiva de factores que, en caso de no haber concurrido, en hipótesis, hubieran evitado la existencia del daño.

La exigencia de una relación de causalidad en la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, siempre que pueda colegirse la existencia de un nexo causal.

El título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o normal de los servicios de asistencia sanitaria no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica, singularmente en estos supuestos, en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por incumplimiento de lalex artis a quoo por defecto, insuficiencia o falta de coordinación objetiva del servicio, pues incluso la existencia del consentimiento informado no obliga al paciente a asumir cualesquiera riesgos derivados de una prestación asistencial inadecuada.

Por otra parte no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no es reparable a través de una indemnización por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera nexo causal.

QUINTO.-Como datos de interés del curso causal de acontecimientos destacan los siguientes.

El 20 de Enero de 2003 el Sr Luis Antonio acude a centro asistencial de ASEPEYO en Mollet del Vallés aquejado de un fuerte dolor de espalda provocado al parecer por accidente laboral en el ejercicio de su profesión. Fue diagnosticado de lumbalgia, no se le realizaron pruebas y se le prescribió tratamiento con antiinflamatorios.

Al día siguiente, 21 de Enero ante la persistencia del dolor, se personó en el centro de la localidad de Cerdanyola del Vallés confirmándose igual diagnóstico siéndole dada la baja laboral.

El 24 de Enero debido a que el dolor no cesaba, acudió directamente al centro hospitalario de ASEPEYO en Sant Cugat del Vallés siéndole inyectados calmantes con remisión a su domicilio.

El 25 de Enero al presentar fuertes dolores invalidantes fue trasladado en ambulancia nuevamente a éste último centro hospitalario, negándose según afirma, a recibir el alta, quedando ingresado y siendo sometido a terapia analgésica.

Al no remitir el dolor, se le practica un TAC el 29 de Enero de 2003 realizándose estudio de la columna lumbosacra desde L3 a S1 apreciándose protusión discal en L4-L5 con herniación medial posterior que deforma el saco dural y estenosa segmentariamente al canal lumbar. También se observó protusión discal L5-S1 con colapso de la grasa epidural y canal lumbar globalmente estenosado congénitamente.

El 4 de Febrero de 2003 se efectúa una resonancia magnética nuclear que confirma hernia discal medial de pequeño volumen en L4-L5 que comprime medialmente el estuche dural y hernia discal medial de mediano tamaño que invade el canal comprimiendo la grase epidural con mínimo componente de migración inferior.

En igual fecha se realiza al actor electromiografía que pone de manifiesto déficit de activación en los músculos tibial anterior y extensor largo de los dedos, derechos, dependientes de raíz L5 derecha. Se aconsejaba control en dos semanas al no alcanzarse un periodo de tres semanas desde el inicio de la clínica.

Nuevamente el 11 de Febrero de 2003 se practica resonancia magnética nuclear informándose de la existencia de un tejido blando que ocupa situación en la mitad anterior derecha del canal raquídeo a la altura de L5 que se realza de forma significativa en su periferia y que se cree pudiera corresponder a un pequeño fragmento discal extruído libre que parece proceder de L4-L5 mas que de L5-S1, ambos herniados fragmento discal que presenta intensos cambios inflamatorios.

El 12 de Febrero se cursa el alta del paciente planteándose opción quirúrgica como intento de tratamiento definitivo programándose discectomía para el 20 de Febrero con tratamiento ambulatorio mientras tanto.

En la fecha citada se practica la intervención accediéndose por longitudinal media centrada en L5-S1, aponeurotomía con desinserción musculatura paravertebral derecha, flavectomía, hemilaminectomía parcial amplia de L5 derecha. Se examina todo el trayecto de S1 zona foraminal de L5-S1 y parte proximal a espacio discal L5-S1 sin hallarse restos discales extruídos.

El 27 de Febrero se da el alta al paciente con una serie de recomendaciones como la utilización de corsé e ingesta de medicación.

El 4 de Abril de 2003 se practica mielografía-radiculografía conel resultado de compresión del estuche dural en L4-L5 con amputación de la raíz L5 derecha. Compresión de la raíz L5 derecha por un tejido blando que en RM presenta realce con el contraste. Fragmento discal con gran componente inflamatorio vs tumoración.Comentado con el Dr Aureliano .

En electromiografía ejecutada el 30 de Abril de 2003 se objetiva radiculopatía L5 derecha severa con marcado déficit motor y signos de enervación activa.

El 6 de Mayo de 2003 se realiza intervención quirúrgica consistente en laminotomía L3-L4 y hemilaminectomia de L5. Se liberó radicular L4 y L5. Se produjo el abordaje interlaminar L3-L4 y liberación de las raíces L4 y L5 derechas (informe de alta de 12 de Mayo).

El 20 de Mayo se retira redón retenido en la herida con resultado de cultivos negativos.

El 14 de Julio de 2003 se produce reingreso para inicial tratamiento recuperador funcional, mejorando el funcionalismo siendo dado de alta dos semanas después.

El 11 de Agosto de 2003 se practica resonancia magnética nuclear en la que se indica que hay ocupación del tercio anterior del canal raquídeo a nivel de L5 por un tejido blando que corresponde a tejido cicatrizal.

El 23 de Septiembre de 2003 por electromiografía se constata que a nivel de LL5 derecho habían disminuido los signos de enervación activa y el déficit motor era severo refiriendo el paciente mucho dolor lumbar.

El 9 de Febrero de 2004 se realiza intervención quirúrgica en columna consistente en artrodesis lumbar y lumbosacra, técnica posterior. Se colocaron tornillos pediculares bilaterales en L4 L5 y S1 y liberación de los espacios L4-L5 y L5-S1 derecho. No se objetivan compresiones en raíz L5 derecha.

El 16 y 17 de Febrero de 2004 se practica desbridamiento de herida y recolocación de material de compresión.

El 27 de Febrero mediante TAC se aprecia que los tornillos colocados no afectan a los recesos laterales no estando consolidados los injertos intertransversos manteniéndose los espacios discales.

Electromiografías de 2 y 31 de Marzo de 2004 confirman afectación radicular severa.

El 11 de Mayo de 2004 emite informe el Dr Aureliano en el que se describen las actuaciones realizadas y evolución del paciente.

El 5 de Octubre de 2004 en la entidad CIMA se realiza RM de columna lumbar con el resultado de compromiso foraminal derecho en L4-L5 por artrosis interapofisiaria con compresión radicular y discopatía L5-S1 de predominio foraminal izquierdo con contacto radicular.

En nuevo informe del Dr Aureliano de 3 de Noviembre de 2004 se refieren cambios postquirúrgicos, tratamiento en la unidad del dolor y disfunción sexual. La artrodesis ejecutada presentaba buen aspecto estando en vías de consolidación con previsión de larga evolución.

Persiste la afección radicular severa y se muestra la existencia de aracnoiditis moderada en fecha 12 de Abril de 2005.

Informes médicos posteriores confirman disfunción eréctil de origen neurológico y depresión mayor cronificada sin posibilidad de realizar una vida normalizada.

El Dr Fructuoso emite informe el 27 de Febrero de 2006 en el que indica las actuaciones llevadas a cabo indicando que se trata de un cuadro de pronóstico incierto.

Todos estos datos figuran en la documental Nº1 a 14 del escrito de demanda.

SEXTO.-Después de la exposición realizada sobre el curso causal de acontecimientos producidos, deberá determinarse si a la vista de los mismos y teniendo en cuanta las alegaciones efectuadas por la parte demandante así como las de las demás partes y el resultado de las pruebas practicadas, puede determinarse que se incurrió en una incorrecta prestación de la actividad sanitaria al Sr Luis Antonio generadora de responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, precisando no obstante, que no se hará alusión alguna a la cuestión relativa al consentimiento informado sobre el que aquellas interrogaron a peritos y testigos, en tanto en cuanto ninguna alusión se ha hecho al mismo en la demanda quedando circunscrita a la prestación del servicio no siendo en definitiva elemento integrante de las pretensiones del recurrente.

El perito de éste Sr Artemio , especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología entre otros, emitió informe pericial en fecha 13 de Mayo de 2008 en el que concluye que no se practicó una adecuada normopraxis asistencial por dos razones principales, 1) la demora en la aplicación de las técnicas y soluciones de tratamiento posible con una clara pérdida de oportunidad para el paciente de conseguir una mejor curación de su proceso, y 2) el error en la técnica utilizada en la primera intervención al no actuar en el espacio anatómico oportuno lo que conllevó un empeoramiento de la dolencia del demandante que no mejoró las posteriores operaciones.

Comenzando por el primer punto, refiere el perito que iniciándose el proceso de lumbalgia el 20 de Enero de 2003 con dolor intenso en aumento, no fue hasta el día 29 cuando se le realizan pruebas objetivas que evidenciaron la presencia de hernia discal realizándose la primera intervención un mes después de la primera sintomatología, y la segunda, pese al diagnóstico existente, no se llevó a cabo hasta 83 días días después del primer diagnóstico.

A su criterio la discopatía lumbar que presentaba el Sr Luis Antonio si hubiera sido adecuadamente tratada en tiempo y forma habría solventado el problema que presentaba. Por el contrario se produjo un indebido mantenimiento de la lesión en el tiempo influyendo en su agravación.

El Dr Bienvenido Magister en Valoración del Daño Corporal elaboró dictamen a instancia de la demandada ASEPEYO y en relación a este punto mostró una opinión disconforme no habiéndose producido ninguna demora a su criterio optando el facultativo Dr Aureliano por instaurar tratamiento conservador siéndole realizadas al recurrente las pruebas que se estimaron oportunas antes de determinar la primera intervención que se produjo a los 27 días de su ingreso en el Hospital de Sant Cugat no cumpliendo aquel los criterios médicos necesarios para ser intervenido de urgencia siendo lo lógico, como todo proceso patológico, esperar un periodo de tiempo para determinar la respuesta al tratamiento médico durante el ingreso del paciente.

El codemandado y facultativo interviniente Dr Aureliano indicó en el escrito de contestación que la decisión de intervenir por primera vez obedeció a la vista de los resultados y hallazgos de las pruebas practicadas, y la segunda se practicó cuando se comprobó que no se producía la mejoría del paciente siendo el plazo de 83 días transcurrido hasta la misma adecuado e inclusive breve.

El Dr Joaquín , Especialista en Cirugía del Raquis, emitió informe a instancia del codemandado Dr Aureliano en el que señaló que el tiempo transcurrido entre el diagnóstico y la cirugía era el necesario para poder tener una información completa del problema y poder valorar la respuesta al tratamiento conservador, estando aquel dentro de los tiempos medios en que se realiza este procedimiento en el que no existe déficit motor clínico instaurado que progrese.

Dada la complejidad de la cirugía de la hernia discal y las complicaciones que pueden presentarse añadía el perito que se aconsejaba limitar el procedimiento a pacientes en los que se produce una falta de respuesta al tratamiento conservador de un mínimo de seis semanas.

Debe llamarse la atención sobre dos circunstancias que este Tribunal considera de interés por contribuir a esclarecer si en este caso la actuación en el tiempo y en cuanto a los medios con el Sr Luis Antonio fue correcta.

Sobre la primera, este manifestó en su declaración que con carácter previo al 20 de Enero de 2003 en que por primera vez acudió a centro asistencial de ASEPEYO, no había tenido problemas lumbares ni de columna.

Don Artemio en su informe indicó que el paciente no presentaba antecedentes previos sintomáticos de interés en relación con el proceso padecido por lo que su estado de salud era aceptable.

Si bien el Dr Bienvenido en su declaración afirmó que sí existía la patología previa consistente en dos hernias discales y canal medular estrecho así como artrosis, lo cierto es, a los efectos de lo que ahora interesa, que dicha patología se descubrió con ocasión de las pruebas que se practicaron al demandante, por lo que puede concluirse que en el momento de la primera visita por dolor de espalda ninguna sospecha había sobre la misma.

Si por otra parte el dolor no apareció súbitamente sino que fue consecuencia de un accidente laboral en el ejercicio de su profesión debido a algún sobreesfuerzo, era lógico pensar que esta era la causa de la sintomatología que en aquel momento presentaba el Sr Luis Antonio siendo cuestión distinta que este traumatismo desencadenara o pudiera desencadenar el proceso latente.

Así lo confirmó el codemandado Sr Aureliano que manifestó desconocer si el actor presentaba una patología previa pudiendo producirse una degeneración de la columna sin presentación de síntomas siendo el accidente el desencadenante de los mismos.

Resultaba lógico en consecuencia a la vista de ello y por tanto nada desproporcionado, que el diagnóstico inicial fuera el de lumbalgia en las visitas de 20, 21 y 24 de Enero de 2003 instaurando medicación, calmantes y prescribiendo reposo con remisión del paciente al domicilio.

La segunda circunstancia a tener en cuenta es que no es hasta el 24 de Enero cuando el demandante acude por primera vez al centro hospitalario de Sant Cugat del Vallés en el que presta sus servicios el demandado Sr Aureliano . Este hasta dicho momento no tenía por qué ser conocedor de las previas actuaciones médicas.

El día 25 de Enero quedó ingresado el recurrente en dicho centro siendo sometido a terapia analgésica y fue el día 29 de Enero cuando se le empezaron a practicar pruebas diagnósticas como TAC, resonancia magnética(2),y electromiografía por las que se concretó el diagnóstico siendo dado de alta el 12 de Febrero con opción quirúrgica prevista para el 20 de Febrero.

Todos los peritos intervinientes y los testigos que fueron preguntados sobre ello, así como el propio codemandado Sr Aureliano , coincidieron en afirmar en el acto de la prueba que lo procedente era la instauración inicial de tratamiento conservador antes de decidir una intervención quirúrgica.

Así el propio perito del actor Don Artemio estimó adecuado este tipo de tratamiento si no existe un defecto motor ya que la presencia de dolor no es por sí una urgencia, siendo lo normal utilizar medios ortopédicos, infiltraciones o medicamentos.

El Dr Aureliano también señaló que de no concurrir un riesgo vital lo procedente es instaurar tratamiento conservador en este caso consistente en medicación y reposo.

El Dr Fructuoso dijo que era aconsejable en primer lugar el tratamiento conservador ya que la cirugía siempre debe ser la última alternativa.

Por último el Dr Bienvenido también indicó que no se precisaba intervención quirúrgica urgente al no existir afectación medular, ni alteración de esfínteres ni silla de montar.

Estimaba correcto el ingreso hospitalario en relación a una lumbalgia de cuatro días de duración.

Por último el perito Dr Joaquín añadió a lo dicho, que debe producirse una espera de cuatro a seis semanas en los casos de hernia discal al efecto de determinar la necesidad de cirugía que en muchos casos no es necesaria.

Todos los declarantes coincidieron igualmente en afirmar que antes de la primera intervención se realizaron las pruebas necesarias, extremo corroborado por el testigo Sr Inocencio , especialista en radiología que ejecutó las mismas habiendo contestado a la pregunta de sí quedó alguna prueba por realizar que se'se hicieron las necesarias y las posibles'.

El propio perito Sr Artemio manifestó que hasta la primera intervención del año 2003 las pruebas realizadas eran las posibles en ese momento.

Pero es que además fueron también las correctas.

En cuanto a la segunda intervención que tuvo lugar el 6 de Mayo de 2003 y respecto de la cual también se atribuye retraso, se practicó dos meses y medio después de la primera debido a que el resultado de ésta no había sido el deseado según indicó el Dr Aureliano siendo necesario además esperar la evolución del paciente.

De hecho desde el 4 de Abril de 2003 se continuaron practicando pruebas como mielografía y electromiografía cuyo resultado llevaron a decidir una nueva intervención al paciente.

Debe concluirse por tanto que no ha quedado acreditado en modo alguno ni un retraso en el diagnóstico ni en la práctica de pruebas (cuyo iter temporal obedeció a la evolución de los síntomas), ni tampoco en la realización de las intervenciones quirúrgicas, habiendo procedido la Administración de forma adecuada ya que la sintomatología inicial era acorde con una lumbalgia cuyo tratamiento, al no concurrir otros síntomas de mayor gravedad, hacía aconsejable el de tipo conservador y sólo tras comprobar que no se producía una mejoría y realizar las pruebas oportunas se pautó la intervención, primero una y luego otra hasta tres, como último remedio o única forma de solventar la dolencia concretada en el diagnóstico establecido.

No concurrió por ello demora alguna sin que la parte recurrente haya podido acreditar además que el transcurso del tiempo desde la primera visita hasta al menos la segunda intervención (no se discute mas allá) fuera razón decisiva ni aún secundaria de un agravamiento de la patología del recurrente.

SEPTIMO.-Queda por analizar de forma concreta la praxis médica que el demandante estima contraria a la lex artis y que centra esencialmente en el ámbito de la primera intervención quirúrgica en la que considera se produjo un error en el espacio anatómico a intervenir.

Queda claro pues ello no es cuestionado, que el Sr Luis Antonio fue diagnosticado de dos hernias discales mediales, una sita en L4L5 de pequeño tamaño que comprimía el estuche dural y otra ubicada en L5S1 de mediano tamaño que invadía el canal comprimiendo la grasa epidural con mínimo componente de migración inferior.

Indica el perito Sr Artemio en su informe que en la resonancia de 11 de Febrero de 2003 se observó la presencia de un tejido blando a la altura de L5 y que se creía correspondía a un pequeño fragmento discal extruído libre que parecía proceder de L4L5 mas que de L5S1 que presentaba intensos cambios inflamatorios.

Sorprende al perito y así lo manifiesta también en el dictamen, que al realizar la primera intervención quirúrgica el 20 de Febrero de 2003 no se intentara localizar el fragmento en el espacio discal y paradiscal L5S1 cuando la radiografía informaba claramente que se situaba a nivel de cuerpo de la vértebra L5 y que se relacionaba con el espacio discal L4L5, es decir, un tramo por encima de la zona en el que fue buscado y evidentemente no localizado.

Consideraba igualmente que en esta operación no se actuó sobre el principal causante de la compresión que no pudo encontrarse en el espacio L5S1.

De esta manera, no se hizo sino prolongar el hecho lesivo con aumento y agravación de la sintomatología. Fue por tanto incorrecta e insuficiente esta primera intervención quirúrgica.

En el acto de la prueba, señaló el perito que el fragmento discal estaba entre L4L5 y sin embargo el abordaje se hizo desde L5S1 cuando lo adecuado habría sido desde L4 o L5 no pudiéndose extraer el fragmento causante de la compresión.

De igual manera las pruebas posteriores revelaron la existencia y permanencia del fragmento. En esta primera operación afirmó, se abordó la hernia pero no el referido fragmento no haciéndose indicación en los informes de que el mismo se buscara.

Por dicho motivo, tuvo que realizarse la segunda intervención.

El Dr Aureliano en su interrogatorio declaró que el actor presentaba discopatía, con dos hernias a nivel de L4L5 y L5S1 mas un fragmento detrás del cuerpo L5.

Se decidió realizar el abordaje a través de L5S1, sacar las hernia allí existente que era la mas grande y fueron ampliando la búsqueda de forma superior para llegar al cuerpo del fragmento mirando los espacios detrás del cuerpo L5.

No consideró que se produjera un error al abordar el espacio a intervenir ya que al producirse este por L5S1 no sólo se extraía la hernia mas importante sino que además se podía alcanzar el fragmento solucionando de esta manera dos patologías.

Indicó igualmente el codemandado, que no estimó oportuno llegar a L4 ya que quiso atacar los síntomas de la raíz S1 y por tanto de la protusión existente en L5S1.

Conviene reseñar en este punto que el perito de la parte recurrente incidió según se ha expuesto, en el hecho de que no se buscó el referido fragmento, pero en el informe de la intervención quirúrgica se hizo constar que tras revisarse todo el trayecto de S1, zona foraminal de L5S1 y parte proximal a espacio discal L5S1 no se hallaron restos discales extruidos.

No es lo mismo no buscar que no encontrar pues lo primero inexorablemente conllevará lo segundo, pero ésto último no supone que no se ha buscado sino simplemente que habiéndolo hecho no se ha encontrado.

Por tanto esta ausencia de hallazgo no puede hacerse ver como una omisión o negligencia por parte del Dr Aureliano de forma que siendo sabedor de la presencia de un fragmento quiso omitir su búsqueda y extracción.

La Dra Maribel que asistió al Dr Aureliano en la intervención, señaló que era mas correcto realizar el abordaje desde abajo no llegándose a L4 y no extrayéndose el disco sin que en el informe se mencionara que se había incurrido en error de nivel.

El Dr Inocencio vino a confirmar en su declaración testifical que el pequeño fragmento no apareció en la primera intervención.

El perito Dr Joaquín , experto en Cirugía de la Raquis con gran experiencia y conocimientos Jefe del Servicio COT IMAS de los Hospitales del Mar y La Esperanza y Director de la Unidad del Raquis del Instituto Dexeus además de cátedro declaró que el abordaje efectuado por el Dr Aureliano desde L5S1 por el espacio interior fue correcto siendo una opción adecuada.

En su informe, de forma mas detallada, indica que el abordaje de la raíz L5 donde debía encontrarse el fragmento discal podía hacerse desde ambos niveles, L4L5 proximal a su salida o bien desde L5S1 distal a su salida y habitualmente se elige uno u otro teniendo en cuenta el punto en que se encuentra el compromiso radicular. En este caso, proseguía, el receso lateral podía alcanzarse desde el acceso distal y conseguir la liberación foraminal de la raíz.

A su criterio tanto los medios como los conocimientos técnicos fueron los adecuados.

Llegados a este punto, y aún sin aludir al informe pericial del Dr Bienvenido que practicó a instancia de la entidad demandada, por no ser especialista en la materia, que viene no obstante a corroborar los dicho por los otros peritos al pretender corregir la primera intervención la hernia mas importante y con afectación radicular desde L5S1 en forma adecuada, cabe concluir que no se aprecia indicio alguno de que la técnica y por tanto la forma de abordar la primera intervención no fuera la adecuada o idónea no sólo para la extracción de la hernia de L5S1 como así se hizo, sino para buscar y extraer el fragmento discal extruído y no encontrado.

Entre dos técnicas posibles y admisibles, el Dr Aureliano se decantó por aquella que estimó mejor, no por capricho o de forma aleatoria, sino por intentar responder a una finalidad cual era el aliviar la sintomatología presente en ese momento, de forma que la técnica elegida le permitía a su vez realizar una búsqueda del fragmento que no encontró y así resolver otra patología.

Ningún error o deficiente actuación puede imputarse a aquel por el hecho de haber optado por un abordaje que si embargo el perito de la parte actora considera sin acreditarlo debidamente inadecuado.

Y precisamente al hilo de lo que se acaba de manifestar resulta que tampoco en la segunda intervención en la que se ejecutó laminotomía L3L4 y hemilaminectomia de L5 con liberación de las raíces L4 Y L5 derechas ni se encontró ni se extrajo fragmento alguno como el indicado lo cual es sumamente significativo de su dudosa existencia.

El 4 de Abril de 2003 se practicó prueba específica consistente en mielografía que detecto compresión dural en L4L5 y amputación de la raíz L5 derecha, y la técnica aplicada citada en el párrafo anterior atajó esta patología.

Se había observado también la compresión de la raíz de L5 derecha por un tejido blando, refiriendo 'fragmento discal con gran componente inflamatorio vs tumoración'. Comentado con el Dr Aureliano .

Este, declaró en el acto de la prueba que se le informó de la presencia de un posible tumor por lo que decidió abrir nuevamente al paciente para asegurarse que no dejaron nada, actuando en esta segunda intervención ante la falta de mejoría de aquel, sobre la restante patología.

El Dr Inocencio señaló que el mielotac reflejó el tejido blando que bien podía ser un fragmento distal o una tumoración.

El perito Sr Artemio tanto en su informe como en su declaración insistió en la presencia del fragmento del cual ya se sabía antes de la primera intervención, pero no hay duda, pues así lo demostraron los resultados de las dos primeras operaciones, de que nada se halló.

En una resonancia magnética de 11 de Agosto de 2003 se comprobó que a nivel de L5 se producía la ocupación por un tejido blando que se correspondía a 'tejido cicatricial'. Se apreció un cambio postquirúrgico y lo que parecía la cicatriz de la primera intervención quirúrgica.

Insistió el perito Dr Artemio en el acto de la vista que en Julio se seguía apreciando la imagen del fragmento o tejido cicatricial no abordándose su extracción, cuando lo cierto es que se trataba de este último, y si como se ha dicho no se produjo aquella es porque nada se encontró siendo otra cosa la evidencia de la cicatriz fruto de otra intervención.

Nuevamente puede concluirse que la valoración de la prueba practicada no pone de manifiesto una actuación contraria a la lex artis, mas bien al contrario, la adopción por parte del equipo facultativo, especialmente del Dr Aureliano la técnica que en cada momento estimó oportuna vista la evolución del paciente.

OCTAVO.-Debe completarse la presente resolución judicial con una serie de reflexiones sobre las restantes actuaciones médicas practicadas.

No se cuestiona por el demandante la finalidad y objeto de la tercera intervención quirúrgica.

Las electromiografías a partir del 23 de Septiembre de 2003 reflejaban una disminución de los signos de enervación activa así como un déficit motor severo presentando una clara inestabilidad lumbar.

Se ejecutó una tercera intervención realizada por el Dr Fructuoso , especialista en cirugía de la columna cuya opinión fue requerida por el Dr Aureliano cuyo objetivo era fijar los segmentos intervenidos para evitar el dolor siendo un tratamiento de esta secuela, proponiéndose la misma ante el fracaso de las cirugías previas.

Esta operación según el perito Dr Artemio era aconsejable para vaciar el espacio discal y evitar caídas.

Igualmente el Dr Joaquín en su informe se mostró partidario de la realización de la fusión circunferencial L4-L5-S1 con aporte injerto y liberación radicular de L4,L5 y S1 aconsejada por la intensidad del dolor del paciente, el índice de discapacidad funcional y las necesidades farmacológicas, buscando así los profesionales mayor seguridad mediante el corsé rígido que mejoró el cuadro.

En cuanto a las intervenciones relativas a retirada de rodón y de líquido no pueden ser calificadas las mismas como de negligencias derivadas de la actuación médica sino como complicaciones propias de las intervenciones principales que fueron adecuadamente resueltas sin que se presentaran cuadros infecciosos.

Es evidente que en el supuesto de autos, y sirva ello a modo de conclusión final, que todo el desgraciado periplo de actuaciones médicas que ha tenido que soportar el actor Sr Luis Antonio estaban destinadas a lograr una mejoría de su salud que finalmente no se pudo producir por el fracaso de las cirugías no en cuanto a la técnica y medios empleados y si en cuanto a la finalidad perseguida.

Refieren los peritos que el demandante presentaba una discopatía degenerativa a dos niveles L4L5 y L5S1 con hernia discal en ambos niveles y compromiso radicular L5, debutando tal y como señala el Dr Joaquín con un cuadro agudo de compromiso radicular habiéndose presentado una evolución complicada del proceso pese a las técnicas utilizadas.

Esta patología desde un inicio comprometía aquella por tratarse de un caso complejo no pudiendo desconocer un tanto por ciento elevado de fracaso de la cirugía discal en aumento cuantas mas intervenciones se practiquen.

En definitiva la actividad de la Mutua fue la correcta al tratar las patologías que presentaba el actor como consecuencia del accidente laboral padecido.

Del mismo modo tanto el diagnostico como el tratamiento fueron adecuados en cada momento siendo también correcta la actuación del sistema público de salud no pudiendo calificarse el daño de antijurídico.

Lo expuesto debe conllevar la desestimación de la demanda sin que proceda hacer imposición de costas.

Fallo

1.-Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D Luis Antonio contra la desestimación presunta por silencio administrativo negativo de la reclamación de indemnización solicitada en fecha 16 de Marzo de 2007 a MUTUA ASEPEYO SA que confirmamos.

2.- No imponer costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día14 de febrero de 2012, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.