Sentencia Administrativo Nº 148/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 256/2015 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 256/2015

Parte apelante: Virtudes

Parte apelada: DEPARTAMENT DE JUSTICIA

S E N T E N C I A Nº 148/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

Dª. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por Dª Virtudes , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Marta Negrero Martín, y asistida por el Letrado D. Angel Ganivet García, contra la Sentencia nº 108/2015, de fecha 27/4/2015, recaída en el Procedimiento Abreviado nº 436/2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona , al que se opone el DEPARTAMENT DE JUSTICIA, representado y defendido por la Letrada de la Generalitat Dª María Jesús Falcón Pérez.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª LUISA PÉREZ BORRAT, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 27/04/2015 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 9 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 436/2012, dictó Sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 27/08/12 del Departament de Justicia dictado en el expediente disciplinario NUM000 , por la que se revoca el nombramiento de la recurrente por la comisión de una falta muy grave consistente en el notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes a su puesto de trabajo o a las funciones encomendadas tipificadas en el artículo 95.2.g) de la Ley. Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 15 de febrero de 2016.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte recurrente, ahora apelante, impugna la Sentencia nº 108/2015, de 27 de abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 9 de Barcelona en el recurso contencioso administrativo núm. 436/2012 , seguido por los trámites del procedimiento abreviado, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 27 de agosto de 2012 del Departamento de Justicia dictado en el expediente disciplinario NUM000 por la que se revocaba el nombramiento de la recurrente por la comisión de una falta muy grave consistente en el notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes a su puesto de trabajo o a las funciones encomendadas, infracción tipificada en el artículo 95.2.g) de la Ley.

El recurso se basa en los siguientes motivos: i) Infracción de la efectividad del derecho de igualdad de las leyes en relación con las dos Sentencias de la Sala de lo Social de este mismo Tribunal Superior de Justicia que se invocan -y parcialmente transcriben-, respecto a dos empleados que prestaban servicios como educadores sociales en régimen laboral, en la medida en que, a su juicio, existe la más absoluta identidad en las circunstancias de tiempo, lugar y hechos; ii) Que la Sentencia de instancia infringe el art. 95.2.g) del EBEP , en relación con los arts. 94.2.c ) y 96.3 de la misma Ley 7/2007, de 12 de abril ; y iii) Improcedencia de la condena en costas, pues se está ante una controversia jurídica que justificaría la interposición del recurso.

Solicita que se estime el recurso de apelación, se acuerde revocar la sentencia de instancia y, estimando íntegramente el recurso contencioso-administrativo, se anule y revoque la Resolución administrativa objeto del presente y, en consecuencia, se deje sin efecto la sanción de revocación del nombramiento como funcionaria interina de la apelante, sin imposición de costas.

Con carácter subsidiario, solicita que se acuerde la revocación de la condena en costas impuesta en la instancia, así como su no imposición en sede de apelación.

SEGUNDO.-La Administración demandada, tras señalar los antecedentes fácticos y recordar la finalidad del recurso de apelación, la cual, considera no se cumple en este caso por una falta de crítica de la Sentencia de instancia, se opone al recurso por considerar que no se ha vulnerado el principio de igualdad en la aplicación judicial del derecho.

Niega que se hayan infringido los arts. 95.2.g), en relación con el art. 94.2.c ) y 96.3 del EBEP , reproduciendo además sus argumentos sobre la tipicidad, legalidad y proporcionalidad. Por todo ello, solicita que se dicte una sentencia que desestime íntegramente el recurso, confirmando la dictada en la instancia.

TERCERO.-Este Tribunal ya ha enjuiciado otros tres procedimientos con anterioridad a éste sobre los mismos hechos que consistieron en que, con ocasión de una convocatoria de huelga general, la funcionaria interina recurrente (con nombramiento como educadora social en servicios penitenciarios, Centre Educatiu Els Til.lers) que tenía asignados servicios mínimos, junto con el resto de compañeros que tenía asignados los servicios mínimos, realizaron una parada en sus actividades de, al menos 20 minutos, procediendo previamente a aislar a los internos e internas del módulo 2 en sus habitaciones, con la finalidad de dirigirse al exterior del centro -sin estar autorizados- y haciendo caso omiso de las indicaciones realizadas por los coordinadores para que retornaran a su puesto de trabajo. Los servicios mínimos no fueron impugnados, por lo que no procede examinar aquí si dicha fijación respetaba o no el derecho de huelga de los trabajadores (como tampoco lo han hecho el resto de Sentencias que se citarán, incluidas las dos de la Sala de lo Social). Es un hecho declarado probado por las Sentencias de la Sala de lo Social y las dictadas en este Orden Jurisdiccional que la parada duró 20 minutos.

En nuestras Sentencias nº 576/2015, de 7 de julio (rollo de apelación nº 21/2015 ); 577/2015, de 7 de julio (rollo de apelación 7/2015 ) 580/2015, de 8 de julio (rollo de apelación nº 580/2015 ) hemos dicho que:

'En la sentencia impugnada se razona y exponen los antecedentes fácticos del recurso jurisdiccional, con resolución de todas las cuestiones controvertidas que afectan a la legalidad de la imposición sancionadora anteriormente indicada. Se remite a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 11 de Barcelona, de fecha 12 de junio de 2014 , que en un caso igual al presente declaró la procedencia de la sanción impuesta. Se analiza el hecho de aislar a treinta y tres alumnos en sus habitaciones durante veinte minutos, para poder dirigirse, de este modo, al exterior del centro educativo, haciendo caso omiso de las indicaciones recibidas por los coordinadores. Se expone el sentido y finalidad del aislamiento que no puede acordarse por capricho o conveniencia de los educadores sociales, pues la libertad y seguridad son derechos fundamentales de los internos. Se afectó gravemente al interés general que se concretaba en el deber de integración y reinserción social de los internos, pues se acordó también la suspensión de actividades en talleres y aulas para ser encerrados durante veinte minutos, a efectos de que la recurrente y otros funcionarios pudieran concentrarse con motivo de la huelga general. Se razona la proporcionalidad de la sanción ante la gravedad de los hechos que han quedado debidamente acreditados. Se razona asimismo la inexistencia de desviación de poder.

En el recurso de apelación se alega vulneración del principio de igualdad en la aplicación de la ley, con remisión a otras sentencias estimatorias dictadas por la jurisdicción social. También se alega infracción del principio de legalidad, tipicidad y principio de proporcionalidad. Añade que debió aplicarse la doctrina de los actos tolerados y por último, se pronuncia sobre la imposición de costas en este proceso.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se expresan en el recurso de apelación, como en el escrito de oposición al mismo, en relación con la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada no puede prosperar por los siguientes motivos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2001 , dice que 'el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 2 de junio de 1981 , vino a señalar que, 'los principios esenciales reflejados en el artículo 24 de la Constitución , en materia de procedimiento, han de ser aplicables a la actividad sancionadora de la Administración, en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto y la seguridad jurídica que garantiza el artículo 9 de la Constitución , porque la garantía del orden constitucional exige que el acuerdo se adopte a través de un procedimiento en el que el presunto inculpado tenga oportunidad de aportar y proponer pruebas y alegar lo que a su derecho convenga'.

El conjunto de derechos establecido en el artículo 24 de la Constitución , dirigidos a garantizar una tutela judicial efectiva de los intereses legítimos y derechos de las personas, no se agota con el mero respeto de las garantías allí enumeradas establecidas de forma evidente a favor del procesado. El artículo 24 de la Constitución incorpora, también, el interés público en un proceso justo, cuya relevancia constitucional no es posible desconocer, garantizado en el artículo 6 del Convenio Europeo de Derecho Humanos (en adelante, CEDH), instrumento hermenéutico insoslayable para la interpretación de los derechos fundamentales de nuestra Constitución ( artículo 10.2 de la Constitución ), donde quedan intactas las garantías que asisten a todos sus partícipes y, especialmente, de quien se ve sometido al ejercicio del 'ius puniendi' del Estado ( SSTC 116/1997, de 23 de junio , FJ 5, reiterado en la STC 138/1999, de 22 de julio , FJ 5).

El principio de culpabilidad ha quedado debidamente acreditado. La convicción de culpabilidad por dolo, formada en la apreciación de la prueba en el proceso seguido en primera instancia se encuentra fundamentada en Derecho, sin que ante ello quepa el menor reproche, a la vista de los límites de enjuiciamiento que son propios de esta segunda instancia, donde solamente se puede revisar la sentencia impugnada y no los hechos como si fuese una tercera instancia. En la sentencia impugnada se razona ampliamente el proceso de valoración de la prueba, tanto la practicada en virtud del principio de inmediación, como la realizada por el Sr. Instructor en el expediente disciplinario. Asimismo, la conclusión que se alcanza guarda una relación lógica y directa con la realización de los hechos tipificados en su condición de falta disciplinaria.

Basta un análisis del expediente disciplinario, en relación con el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, para llegar claramente a la conclusión, sin ningún género de dudas, que la falta disciplinaria se cometió de forma consciente y voluntaria. Es injustificable la actuación de la recurrente en un centro de educación especial, en el que adoptó la decisión de aislar a treinta y tres alumnos en sus habitaciones durante veinte minutos, para poder dirigirse, de este modo, al exterior del centro educativo, haciendo caso omiso de las indicaciones recibidas por los coordinadores para que se reincorporasen a sus puestos de trabajo.

No existe vulneración del principio de inocencia, desde el momento en que el juzgador de primera instancia ha formado su convicción, en el resultado de la prueba testifical como se ha indicado anteriormente, sin que se haya acreditado interés personal o de otra índole en su contra, y cuando ni siquiera el recurrente presentó alegaciones al pliego de cargos. Tampoco se aprecia vulneración del principio de igualdad por el hecho de que otra jurisdicción haya dictado sentencia en la que se deja sin efecto la sanción impuesta, pues lo declarado y probado en el proceso correspondiente no puede producir el efecto pretendido en esta especializada jurisdicción, donde se trata de un proceso seguido en apelación, cuando en primera instancia se han practicado pruebas que han sido valoradas por el juzgador correspondiente, cuya convicción ha sido debidamente expresada en la sentencia que se somete a nuestro control de legalidad.

No se ha producido en esta segunda instancia la desvirtuación de los razonamientos jurídicos que se contienen en la sentencia impugnada. No basta con las alegaciones para conseguir el anterior fin, cuando es necesario acreditar el error en que ha incurrido el juzgador de primera instancia.

Además, el principio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho público que sostiene la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos legitimadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. Es una acepción más estricta, representa la existencia de una 'debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada' (art. 131.3 LRJPAC), que puede contemplarse en su vertiente normativa o en su vertiente aplicativa por la Administración o los Tribunales; siendo, un mecanismo de control de la actuación del legislador -vertiente normativa- aun cuando el propio TC, S 65/86, reconoce la dificultad salvo que la norma contenga márgenes de discrecionalidad tan amplios que dieran lugar a la aplicación de sanciones muy diversas, incompatibles con la seguridad jurídica; en cambio, en su vertiente aplicativa, el principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria. Pero ante la gravedad de la conducta imputada y ejecutada, debidamente probada, de la recurrente, no se aprecia vulneración del principio de proporcionalidad.

Tampoco se incurre en el vicio de falta de motivación en la resolución administrativa sancionador ni en la sentencia, cuando es suficiente una mera lectura de la sentencia para comprender el alcance y contenido de la misma. Se dan por reproducido las imputaciones que constituyen las conductas tipificadas como infracciones disciplinarias, cuando el juzgador, después del análisis de la prueba que consta en autos, declara que se ha acreditado su comisión y la participación culpable del recurrente en las mismas.'

Por lo demás, ni siquiera las dos Sentencias de la Sala de lo Social ofrecen una misma solución a la controversia allí planteada, en la medida en que la Sentencia nº 2004/2014, de 14 de marzo, dictada en el recurso de suplicación nº 435/2014 (la posterior), subsume la conducta en un tipo de infracción disciplinaria grave (frente a la muy grave calificada por la empleadora) lo que le lleva a calificar el despido como improcedente, atemperándose así su sanción.

Conviene destacar que dicha Sentencia se pronunciaba en este sentido 'En aplicació de la normativa citada, declarem l'acomiadament improcedent sense que sigui d'aplicació a la demandant l'obligada readmissió davant l'acomiadament improcedent, al ser d'aplicació l'article núm. 96.2 del EBEP, perquè es refereix expressament únicament al personal laboral fix i no a la relació laboral temporal d'interinitat de la demandant, tal com motiva la sentència de la instància en el sisè Fonament de Dret' (la negrita y subrayado es nuestra). Es decir, que la Sentencia de la Sala de lo Social declaró improcedente el despido, con todas sus consecuencias legales, salvo la readmisión del trabajador (reingreso que también ha solicitado el ahora apelante en su demanda).

En esta jurisdicción contencioso-administrativa o bien el acto que se impugna es anulado -en todo o en parte- con sus inherentes consecuencias jurídicas, o se declara conforme a Derecho; en definitiva, para que al recurrente se le reconociera aquel derecho a obtener las retribuciones que dejó de percibir como consecuencia de su cese, sería necesario que el acto fuera anulado, con todas sus consecuencias: retributivas y administrativas (que implicaría que volviera a ocupar la plaza de funcionario interino hasta que se produjera una causa legal de cese). Por el contrario, de no anularse el acto, se impone la confirmación del cese con todos sus efectos jurídicos.

Luego, difícilmente puede alegarse una vulneración del principio de igualdad cuando se está ante dos regímenes distintos, laboral y funcionarial, aunque la norma aplicada en uno y otro caso sea la misma: el art. 95.2.g), en relación con el art. 94.2.c ) y 96.3 del EBEP .

La actora fue nombrada para ocupar una plaza en régimen funcionarial (como interina) por lo que le es aplicable éste régimen (no el laboral) en cuyo desempeño es inherente el ejercicio de funciones públicas, lo que comporta un plus añadido en ese desempeño de su función que ha de tenerse en cuenta en el ámbito disciplinario.

Todo lo dicho nos lleva a entender que no existe término válido de comparación entre una y otra relación por lo que, aunque los hechos cometidos sean sustancialmente los mismos, la relación de los infractores con la Administración no lo es, circunstancia que no afecta ni al principio de igualdad, por todo lo dicho, ni al de seguridad jurídica en la medida en que la falta está perfectamente tipificada por una norma con rango de ley con anterioridad a la comisión de la infracción y en este orden jurisdiccional los hechos han sido valorados en la misma forma como también se ha aplicado la norma bajo una misma interpretación.

Al respecto la apelante invoca la Sentencia de la Sección 2ª de este misma Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 263/2007, de 29 de marzo, en el recurso nº 731/2003 . Pero hemos de destacar ciertas diferencias significativas: i) La apelante se limita a transcribir parte de dicha Sentencia, pero sin reflejar que el supuesto enjuiciado no se incardinaba en una materia como la actual, función pública, sino con ocasión de la imposición de una sanción, propuesta en acta de infracción por accidente laboral, a raíz del cual se produjo un accidente laboral con resultado de muerte de un trabajador. A consecuencia de ello, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Tarragona extendió acta de infracción a la empresa; y ii) Aquel Tribunal en sus razonamientos manifestó, ciertamente, que no podía ignorar ni dejar de tener en cuenta aquella resultancia fáctica pormenorizadamente recogida en la sentencia de la Jurisdicción Social. No obstante, la apelante deja de transcribir la parte del razonamiento que sigue a tal afirmación y que es muy relevante en la medida en que tal aseveración no es plena sino limitada, puesto que matiza que aquella resultancia fáctica estaba 'fundada en la práctica en el proceso de varios medios probatorios y que en modo alguna ha sido desvirtuada en este proceso'.

CUARTO.-Además de lo dicho sobre la diferente relación con la Administración, en este caso la prueba practicada en el orden contencioso-administrativo es suficiente para llegar a concluir lo siguiente: i) Que la aquí apelante, junto al resto de personal que cometió la misma infracción (funcionarios interinos o personal laboral interino), convinieron en dejar de prestar sus servicios durante los mismos 20 minutos; ii) Que para ello encerraron a los menores en sus respectivas celdas, dejando de cumplir sus funciones, en especial de supervisarlos (sin que sea excusa exoneratoria que hubieran dejado en manos del personal de seguridad su vigilancia porque ni ésta es su función ni salvaguarda la prestación del servicio encomendado a la recurrente y al resto de compañeros que dejaron de cumplir con sus funciones); iii) Han pretendido argumentar que ejercían su derecho a los 20 minutos de descanso, no el derecho de huelga, (cuando es sabido que ese derecho al descanso está supeditado en su ejercicio a las necesidades del servicio, que ha de quedar siempre cubierto) y iv) No es cierto que aquel encierro en las celdas sea comparable al que se pudiera producir en otras ocasiones en las que, por necesidades del servicio, sí está admitido.

Por último, nos recuerda la parte que el precepto aplicado es el mismo porque la Ley 7/2007, de 12 de abril, sujeta al personal laboral a la misma responsabilidad disciplinaria y por lo tanto que la normativa es exactamente la misma. Pero lo que pretende con tal argumento es que esta Jurisdicción deba asumir la valoración de los hechos y la calificación de la falta que ha efectuado la Jurisdicción Social, lo que en absoluto es de recibo pues ya se ha dicho reiteradamente que el parámetro que se utiliza por esta Jurisdicción y el régimen jurídico que debemos aplicar es el que marca el Derecho Administrativo y, en cualquier caso, queda claro que la Jurisdicción Social no niega que los hechos se produjeran -lo que sí sería antagónico- sino que, en función de las pruebas allí practicadas, los califica como de menor gravedad a todos los efectos y teniendo en cuenta los instrumentos que el ordenamiento laboral le ofrece, que no son los mismos que los que nos da el ordenamiento administrativo.

QUINTO.-Por todo lo dicho, la pretensión principal del recurso de apelación ha de ser rechazada. No obstante, siguiendo también la doctrina de nuestras Sentencias anteriores, hemos de estimar la pretensión subsidiaria pues como ya dijéramos en dichos asuntos: 'si bien en atención a las circunstancias subjetivas que concurren en el presente caso, al haber sido impugnadas las costas impuestas en primera instancia, consideramos procedente su reducción a la cantidad de 300€ y en esta fase procesal también condenamos en costas a la parte recurrente en límite máximo de 200€, por aplicación imperativa del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa '.

Fallo

1ºEstimar parcialmente el recurso de apelación en los términos indicados anteriormente.

2ºImponer las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante en el importe máximo de 200€ y reducir las impuestas en primera instancia para fijarlas en la cantidad de 300€.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 1 de Marzo de 2.016, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.