Sentencia Administrativo Nº 148/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 261/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2014/0002704

RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 261/2015

SENTENCIA NÚMERO 148/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 261/2015 interpuesto por la mercantil BRITTE DOS IBÉRICA, S.L., representada por la Procuradora Dª Diana Fernández Castán y dirigida por el Letrado D. Eduardo Fraguas Herranz, contra la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 70/2014. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 4 de diciembre de 2014 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 22 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 70/2014 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor « Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la mercantil BRITTE DOS IBÉRICA, S.L., contra la resolución dictada por el Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades del Ayuntamiento de Madrid de fecha 22 de noviembre de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 12 de diciembre de 2011 que acuerda la imposición de sanción de multa de 30.051 euros en el expediente sancionador nº 220/2012//01987, debo declarar y declaro ajustada a derecho dicha resolución y en, consecuencia, no haber lugar a su anulación, desestimando íntegramente todos los restantes pedimentos de la demanda; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 8 de enero de 2015, por la representación procesal de la mercantil BRITTE DOS IBÉRICA, S.L.seinterpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se revoque la sentencia y determine la nulidad de la sanción o, subsidiariamente, la improcedencia de la misma.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, presentándose por el Ayuntamiento de Madrid escrito el día 2 de marzo de 2015 oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se tuviera por presentada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 18 de febrero de 2016 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativo recurrido es la resolución dictada por el Gerente de la Agencia de Gestión de Licencias de Actividades del Ayuntamiento de Madrid de fecha 22 de noviembre de 2013, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 12 de diciembre de 2011 que acuerda la imposición de sanción de multa de 30.051 euros en el expediente sancionador nº 220/2012//01987, como consecuencia de la comisión de una infracción del artículo 37.2 de la Ley 17/1997, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid .

Los hechos que se imputan en la resolución administrativa recurrida es el cambio de actividad careciendo de las preceptivas licencias de funcionamiento y por tanto, incumpliendo lo previsto en el artículo 8 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas , según Acta de Inspección en materia de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas levantadas por Agentes de Policía Municipal de fecha 12/10/2011 al tener autorizada la actividad de café espectáculo y estar ejerciendo la actividad de discoteca.

La sentencia apelada desestima el recurso alegando que en cuanto a los apartados primero, segundo y tercero de la fundamentación jurídica de la demanda en los que se alega la previa obtención de la licencia para el ejercicio de la actividad de sala de fiestas por silencio positivo y en cuanto a la fundamentación jurídica cuarta de que el local disponía de licencia obtenida por silencio positivo y que también disponía de autorización provisional para el ejercicio de la actividad, derivada de los artículos 151 , 152 y 155 de la Ley 9/2002 del Suelo de la CAM , no cabe considerar que el local dispusiera de licencia obtenida por silencio positivo pues en el procedimiento seguido para la obtención de la licencia la interesada fue requerida en varias ocasiones de subsanación de deficiencias y que, en todo caso, sería de aplicación la jurisprudencia relativa a que no cabe obtener la licencia por silencio positivo en contra de la ordenación y del planeamiento urbanístico. También señala la sentencia que no se disponía de licencia de funcionamiento y que no puede admitirse la existencia de autorización provisional al no ser aplicable el artículo 155 de la Ley 9/2002 . También rechaza la sentencia apelada los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la demanda sobre el aforo y la invalidez del acta y que no cabe aceptar tampoco que el hecho carecía de tipificación. Considera que la mercantil actora carecía de licencia para ejercer la actividad de Sala de Fiestas pues la actividad autorizada era la de café-espectáculo, lo que es constitutivo de la infracción sancionada.

La parte recurrente apela la sentencia alegando, en síntesis, cuatro motivos. El primero se refiere a que el local disponía de licencia para el ejercicio de la actividad de Sala de Fiestas, con un aforo de 298 personas, disponiendo de licencia tanto de actividad como de funcionamiento. Alega que en enero de 2010 solicitó la licencia para el ejercicio de la actividad de Sala de Fiestas en el local de la calle Doctor Arce nº 10 y que la falta de resolución expresa por la Administración dentro del plazo establecido al efecto determina la concesión por silencio de la licencia, conforme a lo establecido en el art. 47 de la Ordenanza Municipal de Tramitación de Licencias Urbanísticas (OMTLU), en contra de lo afirmado en la sentencia, habiendo transcurrido el plazo a fecha de levantarse el acta. Sigue diciendo que el 23 de diciembre de 2011, dos meses después de levantarse el acta, se dictó resolución expresa por el Concejal de Distrito de Chamartín, confirmatoria de la concesión de la licencia para el ejercicio de la actividad de Sala de Fiestas con un aforo de 298 personas. También expone que el 30 de mayo de 2012 se concedió la licencia de funcionamiento para la actividad de Sala de Fiestas. Considera que los requerimientos efectuados son posteriores a la fecha del silencio positivo. Expone que si bien el artículo 8 de la LEPAR establece la posibilidad de que se inicie la actividad previa comunicación al Ayuntamiento de esta circunstancia, la vigente Ordenanza de Tramitación de Licencias no exige para la obtención de la licencia por silencio administrativo, la práctica de comunicación alguna. También sostiene que fuera de la posibilidad de efectuar una primera solicitud de subsanación, los demás requerimientos que puedan hacerse no interrumpen el silencio administrativo.

Como segundo motivo alega la concesión automática de la autorización provisional regulada en los artículos 151 , 152 y 155 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid , cuestión que alegó en la demanda y que considera que no ha sido resuelta en la sentencia que ni siquiera la ha analizado.

Como tercer motivo alega que la licencia concedida a la recurrente es para la actividad de Sala de Fiestas y no para la de discoteca, como erróneamente se refleja por los Agentes en el acta de fecha 12 de octubre de 2011, y este error en la catalogación de la actividad realmente ejercida determina la invalidez del acta y, en consecuencia, la nulidad del hecho que ha motivado la incoación del procedimiento, por cuanto no existe ni ha tenido nunca lugar la comisión de la infracción imputada.

En cuarto lugar alega la falta de tipificación del hecho denunciado, considerando que el art. 37.2 de la LEPAR se refiere a aquellos supuestos que carecen de cualquier tipo de licencia de funcionamiento y no, como es el caso, cuando se dispone de licencia de actividad y funcionamiento para una actividad inicialmente autorizada con el mismo uso urbanístico y medioambiental, incluidas ambas en el mismo epígrafe o sección de la LEPAR y cuyos perfiles no son fácilmente distinguibles, por lo que, en su caso, la calificación de los hechos sólo podría ser de infracción leve con una sanción de hasta 3.005,00 euros.

El Ayuntamiento se opone a la apelación alegando que el local no disponía de la licencia requerida para la actividad que se estaba ejerciendo en la fecha en que se levantó el acta de inspección y que no se puede entender que la licencia fuera obtenida por silencio positivo pues constan requerimientos a la solicitante de subsanación de deficiencias con posterioridad al acta. Añade que la licencia de funcionamiento se concedió el 1 de junio de 2012 y sólo desde entonces es cuando el interesado podría ejercer la actividad. Añade que los artículos 151 , 152 y 153 de la Ley 9/2911 , son aplicables únicamente cuando la actuación pretendida sea la implantación o modificación de usos establecidos y en el presente caso se pretende una modificación de la actividad ya existente y, además, se incluye la realización de obras que deben ser autorizadas y supervisadas previamente a la concesión de la licencia, por lo que esos preceptos no son de aplicación. Invoca también la presunción de veracidad de los hechos reflejados en el acta de inspección y, por último, que el día de la denuncia la interesada no disponía de licencia para la actividad que se estaba ejerciendo de Sala de Fiestas y solo disponía de licencia para café-espectáculo y que aunque el usos era terciario en ambos casos, las características de la actividad difieren y que según el Catálogo aprobado por el Decreto 184/1998, de 22 de octubre, hay diferencias entre ambas actividades, no posibilitando la licencia de café-espectáculo el ejercicio de la actividad de discoteca contemplada en un epígrafe distinto en el propio Catálogo.

SEGUNDO.-Para resolver el recurso de apelación debemos empezar por el tercero de los motivos articulados en el que, debemos recordar, se alega que la licencia solicitada por la recurrente es para la actividad de Sala de Fiestas y no para la de discoteca, como erróneamente se refleja por los Agentes en el acta de fecha 12 de octubre de 2011, y este error en la catalogación de la actividad realmente ejercida determina la invalidez del acta y, en consecuencia, la nulidad del hecho que ha motivado la incoación del procedimiento, por cuanto no existe ni ha tenido nunca lugar la comisión de la infracción imputada.

El motivo no puede ser estimado.

Es cierto que en el acta de inspección levantada el 12/10/2012, se recoge que la actividad ejercida era la de discoteca y que se disponía de licencia para café-espectáculo y esta afirmación se traslada a los hechos imputados en la resolución sancionadora en la que se da como probado que se estaba ejerciendo la actividad de discoteca cuando se tenía autorización para la actividad de café-espectáculo. La realización de la actividad de discoteca es negada por la recurrente alegando que no estaba ejerciendo esa actividad sino la de Sala de Fiestas (y sostiene que para ello disponía de licencia, cuestión que luego analizaremos). La sentencia apelada parece partir de la consideración de que la actividad realmente ejercida era la de Sala de Fiestas pues entra a analizar si se disponía o no de licencia obtenida por silencio para la actividad de Sala de Fiestas y en el FD TERCERO se dice que la actividad realizada era de Sala de Fiestas.

Ahora bien, esta discrepancia sobre la actividad realmente ejercida en el momento de la inspección carece de trascendencia en el presente caso. Ciertamente la actividad de sala de fiestas es diferente a la de discoteca. La primera está contemplada en el anexo III, epígrafe 1.4 del Decreto 184/1998, de 22 de octubre, por el que se aprueba el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos e Instalaciones, y la actividad de discoteca se recoge en el Anexo 4, epígrafe 4.1. Pero ello no es relevante en el presente caso ya que la infracción sancionada es el cambio de actividad careciendo de la oportuna licencia de funcionamiento, lo que integra la conducta tipificada en el artículo 37.2 de la Ley 17/1997, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid , que considera como infracción muy grave la apertura de establecimientos, recintos y locales, la modificación sustancial de los mismos o sus instalaciones o el cambio de actividad que se produzcan careciendo de las preceptivas licencias de funcionamiento. Y no es relevante en el presente caso la cuestión pues sea cual sea la actividad ejercida en el día de la inspección, si la de discoteca o la de sala de fiestas, como veremos posteriormente, se trataba de una actividad ejercida sin disponer de licencia de funcionamiento. Ello nos debe llevar a desestimar el motivo articulado.

TERCERO.- El primero de los motivos esgrimido se refiere a que el local disponía de licencia para Sala de Fiestas, actividad que reconoce la recurrente que es la que se llevaba a cabo, licencia obtenida, a su criterio, por silencio positivo.

Con carácter previo a ese análisis debemos resaltar que consta que la recurrente ha obtenido licencia de actividad para Sala de Fiestas por resolución de 23 de diciembre de 2011 del Concejal del Distrito de Chamartín y también ha obtenido licencia de funcionamiento por resolución de 1/6/2012 (no son controvertidos estos hechos). Ahora bien, lo relevante es analizar si a fecha del acta de inspección (octubre de 2011) el local disponía de licencia de funcionamiento pues debemos tener en cuenta que el artículo 8.1 de la LEPAR, establece que 'los locales y establecimientos regulados en la presente ley necesitarán previamente a su puesta en funcionamiento la oportuna licencia municipal de funcionamiento, sin perjuicio de otras autorizaciones que les fuera exigibles'.

A ello debe responderse negativamente. No se comparten los razonamientos de la sentencia apelada sobre la aplicación al presente caso de la doctrina jurisprudencial relativa a que no cabe obtener por silencio licencias en contra de la ordenación y del planeamiento urbanístico pues no resulta aplicable esa doctrina ya que consta finalmente que se han concedido las licencias de actividad y de funcionamiento de forma expresa lo que indica sin duda que el propio Ayuntamiento considera que las solicitudes de ambas licencias son conformes a la ordenación territorial y urbanística. Ahora bien, ello no significa que las licencias se pudieran haber obtenido por silencio positivo y ellos por dos razones.

La primera es que no se ha traído a este recurso el expediente de concesión de la licencia, lo que hubiera permitido examinar las actuaciones llevadas a cabo en dicho expediente para dar respuesta a la alegación de silencio positivo (examen que se haría a los solos efectos de apreciar el elemento culpabilístico del injusto). Lo que si consta (y lo destaca acertadamente la sentencia apelada), es lo que se dice en las resoluciones impugnadas en este recurso sobre la existencia de varios requerimientos de subsanación de deficiencias y que se cumplimentaron por la interesada en fecha 10/11/2011, es decir en fecha posterior a la inspección, lo que de forma correcta lleva a la sentencia apelada a entender como no acreditado que se hubiera obtenido la licencia por silencio, destacando dicha sentencia que 'ninguna prueba se ha practicado a instancia de la parte actora para desmentir este aserto y para acreditar que no existieron tales requerimiento de subsanación'.

La segunda es que, en todo caso, lo que no estaba concedida era la licencia de funcionamiento y de ello debía ser consciente la parte recurrente. Es cierto que, como destaca la parte apelante, el artículo 8 de la LEPAR establece la posibilidad de iniciar la actividad previa comunicación al Ayuntamiento. Pero esta previsión no resulta aplicable al caso que nos ocupa. Dice ese artículo 8 sobre la licencia de funcionamiento, lo siguiente:

1.Los locales y establecimientos regulados en la presente Ley necesitarán previamente a su puesta en funcionamiento la oportuna licencia municipal de funcionamiento, sin perjuicio de otras autorizaciones que les fueran exigibles.

Constituirá presupuesto indispensable para el otorgamiento de las licencias de funcionamiento, la previa acreditación del cumplimiento de lo establecido en el apartado tercero del artículo 6.

2. Los Ayuntamientos deberán efectuar la previa comprobación administrativa de que las instalaciones se ajustan al proyecto presentado para la obtención de la oportuna licencia y de que, en su caso, las medidas correctoras adoptadas funcionan con eficacia.

3. Esta comprobación deberá realizarse en el plazo máximo de un mes desde la comunicación a los Ayuntamientos de la finalización de las obras o de las medidas correctoras y se plasmará en una resolución expresa del órgano competente que constituye, en el supuesto de ser positiva, la licencia de funcionamiento.

Transcurrido el plazo señalado en el apartado anterior sin que se haya verificado la comprobación, los establecimientos podrán iniciar su actividad previa comunicación al Ayuntamiento de esta circunstancia. No obstante, el Ayuntamiento deberá proceder a la comprobación prevista en el apartado primero de este artículo, pudiendo acordar el cierre cuando las instalaciones no se ajusten al proyecto presentado o las medidas correctoras adoptadas no funcionen con eficacia.

Pues bien, en el presente caso la apelante reconoce que no hizo esa comunicación al Ayuntamiento a que se refiere el número 3 del artículo citado. Pretende la recurrente obviar el cumplimiento de ese requisito de previa comunicación alegando que la Ordenanza no contempla esa comunicación, alegación que carece de fundamento pues con independencia de que la Ordenanza contemple o no esa comunicación, el requisito normativo recogido en la LEPAR es insoslayable por lo que no cabe entender obtenida la licencia de funcionamiento sin esa comunicación al Ayuntamiento.

Por tanto es evidente que en el momento de la Inspección (octubre de 2011) el local no disponía de licencia de funcionamiento para la actividad de Sala de Fiestas (sólo para café-espectáculo), por lo que el ilícito sancionado por el Ayuntamiento debe entenderse cometido. Debemos recordar que el artículo 37.2 de la Ley 17/1997, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid , tipifica como infracción muy grave la apertura de establecimientos, recintos y locales, la modificación sustancial de los mismos o sus instalaciones o el cambio de actividad que se produzcan careciendo de las preceptivas licencias de funcionamiento.

CUARTO.- EL cuarto de los motivos articulados se basa en la falta de tipificación del hecho denunciado, considerando que el art. 37.2 de la LEPAR se refiere a aquellos supuestos que carecen de cualquier tipo de licencia de funcionamiento y no, como es el caso, cuando se dispone de licencia de actividad y funcionamiento para una actividad inicialmente autorizada con el mismo uso urbanístico y medioambiental, incluidas ambas en el mismo epígrafe o sección de la LEPAR y cuyos perfiles no son fácilmente distinguibles, por lo que, en su caso, la calificación de los hechos sólo podría ser de infracción leve con una sanción de hasta 3.005,00 euros.

El motivo no puede acogerse pues la interpretación que postula la parte es absolutamente forzada. El tipo infractor del artículo 37.2 de la LEPAR se refiere a la apertura de establecimientos, recintos y locales, la modificación sustancial de los mismos o sus instalaciones o el cambio de actividad que se produzcan careciendo de las preceptivas licencias de funcionamiento, tipo en el que encaja perfectamente el supuesto de autos pues hubo un cambio de actividad de café-espectáculo a sala de fiestas sin disponer en el momento de la inspección de licencia de funcionamiento para sala de fiestas pese a llevarse a cabo la actividad. La tipicidad de la acción es clara.

QUINTO.- Finalmente debemos analizar el segundo de los motivos articulado por la apelante y que consiste en considerar la concesión automática de la autorización provisional regulada en los artículos 151 , 152 y 155 de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid , cuestión que alegó en la demanda y que considera que no ha sido resuelta en la sentencia que ni siquiera la ha analizado.

Tampoco el motivo puede acogerse. La autorización provisional regulada en el artículo 155.2 de la Ley de Suelo citada, se refiere a los supuestos de implantación de usos o de modificación de los ya establecidos para el desarrollo de actividades en terrenos, edificios, construcciones o instalaciones o partes de los mismos sin ejecución de obras de clase alguna. En el presente caso, ni ha habido implantación o modificación de usos (el uso urbanístico sigue siendo el mismo), ni concurre el requisito de que no haya habido ejecución de obras de clase alguna ya que basta con examinar la licencia de actividad concedida expresamente por resolución de 23/12/2011, para comprobar que la modificación de la actividad ha conllevado la realización de obras, por lo que no se puede entender aplicable la autorización provisional a que se refiere el artículo 155 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid ,

SEXTO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, no se aprecian esas razones para no imponer las costas al apelante, si bien los honorarios del Letrado de la parte apelada se limitan a un máximo de 1.500 euros, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de oposición a la apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la mercantil BRITTE DOS IBÉRICA, S.L., representada por la Procuradora Dª Diana Fernández Castán contra la Sentencia de fecha 4 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 22 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 70/2014; con imposición de costas a la parte apelante, si bien con la limitación de honorarios de Letrado de la parte apelada a un máximo de 1.500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera