Sentencia Administrativo Nº 148/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 895/2015 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección TerceraC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010330

NIG:28.079.00.3-2013/0023992

Apelación nº 895/2015

Ponente:Dña. Margarita Pazos Pita

Apelante:Delegación del Gobierno Comunidad de Madrid. Mº de Política Territorial y Admón.

Representante:Abogado del Estado

Apelado:D. Artemio

Representante:Procurador Dña. Cristina Matud Juristo

SENTENCIA NÚM. 148

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Pilar Maldonado Muñoz

Dña. Margarita Pazos Pita

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En Madrid, a 20 de Abril de 2016.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 895/2015 interpuesto por la Abogacía del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Madrid en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el nº 478/2013. Ha sido parte demandada D. Artemio , representado por la Procuradora Sra. Matud Juristo.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso de apelación, y presentado por la parte apelada escrito de oposición al mismo, fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia.

SEGUNDO.-Recibidas dichas actuaciones en esta Sección, y estando conclusas, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

TERCERO.-En este estado se señala para votación y fallo el día 13 de abril de 2016, teniendo lugar así.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Margarita Pazos Pita.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se interpone por la Abogacía del Estado contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Madrid en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el nº 478/2013 que, estimando el recurso contencioso-administrativo deducido por D. Artemio contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 4 de junio de 2013 que denegó su solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la Unión Europea, declara 'nula la citada resolución por ser contraria a Derecho, debiendo la Administración demandada conceder la tarjeta de familiar de residente comunitario a la recurrente'.

En la mentada Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 4 de junio de 2013 se recoge la emisión de informe desfavorable por la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación 'al constar en los servicios informáticos de la Dirección General de Policía antecedentes detenido en Madrid-Comisaría de Fuencarral por estafa con número de diligencia 8547, pendiente de resolución judicial'. Y con invocación del art. 15.1.b) del RD 240/2007, de 16 de febrero , que recoge las medidas por razones de orden público, seguridad pública y salud pública que limitan - señala la resolución- la concesión de tarjeta de familiar comunitario y las causas que se pueden adoptar en orden a la denegación de la solicitud, señala que se constata que en la solicitud presentada existen causas contempladas en el art. 15.1.b) del referido RD 240/2007 , por lo que acuerda: 'Denegar la petición de tarjeta de familiar residente comunitario efectuada toda vez que en el solicitante se comprueba alguna de las limitaciones por razón de orden público, seguridad pública y salud pública que hacen inviable poder acceder a dicha condición , sin entrar a valorar el resto de la documentación contenida en la solicitud'.

La Sentencia apelada señala, entre otros extremos, que: 'En el presente supuesto, no se discute que el recurrente fue detenido en el año 2012, pero debe de tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde dicha detención sin que conste en el expediente el resultado del proceso penal al que debió dar lugar dicho atestado, se desconoce si se acordó el sobreseimiento provisional o incluso sobreseimiento libre, lo que no cabe duda es que a día de hoy no ha dado lugar a una condena y a la existencia de antecedentes penales. Por otro lado, el recurrente que tiene un claro arraigo en España, efectuando un trabajo por cuenta ajena desde el año 2010 y teniendo un hijo nacido en España, en definitiva, circunstancias, todas ellas, que no han sido tenidas en cuenta por la resolución recurrida, que aplica de manera automática el art 15 del Real Decreto 240/2007 (...)'.

SEGUNDO.-La parte apelante solicita que se anule parcialmente la Sentencia impugnada en cuanto declara el derecho del recurrente a que le sea concedida la tarjeta de residente comunitario solicitada sin más matices, y considera que si ha de estimarse parcialmente la pretensión actora debe serlo -dice- retrotrayendo el expediente administrativo para que el órgano correspondiente resuelva sin tener en cuenta el antecedente penal u otros antecedentes que el Juzgador de instancia ha considerado como no relevantes para desestimar la concesión de la tarjeta. Y viene a señalar, en síntesis, que si no se procede de esta manera, resultan concesiones que tienen eficacia desde que se dicta la Sentencia y que prescinden del iter del interesado en este periodo de ínterin, que en este caso ha sido de dos años. Si como es de desear -dice- el interesado no ha incurrido posteriormente en supuestos de alarma y seguridad de los contemplados en el RD 240/2007, la tarjeta le será concedida por el órgano administrativo en cuanto que el Juzgador remueva el obstáculo por el que no se le concedió. Pero si en otro caso, el interesado ha persistido en nuevas conductas incompatibles con la tarjeta, permitirá al órgano administrativo -competente para resolver- efectuar una valoración actualizada de la situación en concreto.

Sin embargo tal argumentación ha de ser rechazada pues se opone al carácter revisor de esta jurisdicción y, así, no se puede olvidar que estamos ante un orden jurisdiccional que trata de enjuiciar la conducta de la Administración según lo que ha resuelto y ha podido resolver en un momento determinado de acuerdo con la legislación en ese momento aplicable y las circunstancias concurrentes, por lo que en modo alguno puede prosperar la pretensión de retroacción del procedimiento para una valoración actualizada por parte de la Administración de los antecedentes del recurrente tal y como se pretende en el escrito de oposición a la apelación.

Por lo tanto, y en cuanto al art. 15.1.b) del referido Real Decreto 240/2007 a que atiende la resolución administrativa impugnada, ha de ser mantenido el rechazo que se plasma en la Sentencia apelada por carecer de virtualidad al efecto la sola circunstancia de constar en los servicios informáticos de la Dirección General de Policía la existencia de un antecedente policial por haber sido detenido el recurrente en Madrid por estafa.

Así, como ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, a la vista de la normativa de aplicación, la denegación de la expedición o renovación de tarjetas de residencia comunitaria sólo puede tener lugar cuando así lo aconsejen razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública sin que el precepto recoja la existencia de antecedentes penales como motivo de la denegación de la residencia.

El apartado 5 del artículo 15 del Decreto 240/2007, de 16 de febrero , establece que: La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 -entre las que se encuentra la denegación de la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el Real Decreto- se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

Asimismo, como ya hemos señalado reiteradamente, la necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: « La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas ».

Pero es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE).

La STJCE de 10 de julio de 2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, Convenio Colectivo de Empresa de ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S.A./01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66) ». Y prosigue: « 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general ».

Así las cosas, dada la insuficiencia de los antecedentes penales para, por sí solos, denegar la residencia de un familiar comunitario, el fundamento de la denegación ha de decaer cuando, como ha quedado expuesto, aquí concurre una detención, cuyo resultado posterior se desconoce, de modo que, dado lo actuado, no puede afirmarse que la conducta personal del solicitante constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

TERCERO.-Ahora bien, sentado lo anterior, no se puede desconocer que la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 4 de junio de 2013 acordó denegar la tarjeta por tal detención, pero expresa y específicamente acordó y subrayó que ello era 'sin entrar a valorar el resto de la documentación contenida en la solicitud'.

La Sentencia apelada consigna, entre otros extremos, que el recurrente tiene un claro arraigo en España, efectuando un trabajo por cuenta ajena desde el año 2010 y teniendo un hijo nacido en España, circunstancias que señala que no han sido tenidas en cuenta por la resolución recurrida. Sin embargo, a este respecto debe tenerse en cuenta que la Abogacía del Estado viene a reseñar que no se aportaron ante la Administración tales circunstancias de filiación, y en el concreto y particular caso que nos ocupa, a la vista de la documentación obrante en las actuaciones, no se puede sino concluir que, efectivamente, dado que la resolución administrativa impugnada deniega la tarjeta 'sin entrar a valorar el resto de la documentación contenida en la solicitud', resulta procedente -una vez declarado disconforme a Derecho el acto administrativo impugnado en su aplicación del artículo 15 del Real Decreto 240/2007 - no la concesión de la tarjeta, sino la anulación de tal acto y la retroacción de lo actuado a fin de que la Administración demandada dicte nueva resolución valorando el resto de la documentación aportada con la solicitud y atinente a las demás circunstancias que deben tenerse en cuenta para la concesión o denegación de la tarjeta de familiar de residente comunitario. Esto es, la documentación concretamente obrante en el expediente administrativo y que no guarde relación con la detención cuya toma en consideración ha sido rechazada

Por lo tanto, en el concreto caso que nos ocupa, dada la documentación existente, ha de estimarse parcialmente el recurso de apelación, sin que constituyan obstáculo a la anterior conclusión las alegaciones de la parte apelada, y ello en la medida en que las argumentaciones de la Abogacía del Estado no se pueden considerar una mera reiteración de los alegatos vertidos en la instancia, tal y como se aduce.

CUARTO.-De conformidad con el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el presente recurso de apelación nº 895/2015 interpuesto por la Abogacía del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Madrid en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el nº 478/2013, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia en el sentido de que procede declarar nula la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 4 de junio de 2013 en cuanto deniega la tarjeta de familiar de residente comunitario por aplicación del artículo 15 del Real Decreto 240/2007 , acordando la retroacción de actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la misma a fin de que fin de que por la Administración demandada se dicte nueva resolución valorando el resto de la documentación aportada con la solicitud en los términos concretamente consignados en el fundamento de derecho tercero in fine de esta Sentencia. Todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.