Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 148/2019, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Cartagena, Sección 1, Rec 325/2018 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 CARTAGENA

SENTENCIA: 00148/2019

Modelo: N11600

PLAZA DOCTOR VICENTE GARCIA MARCOS, 3-BAJO

Teléfono:968506838 Fax:968529166

Correo electrónico:contencioso1.cartagena@justicia.es

Equipo/usuario: EE5

N.I.G:30016 45 3 2018 0000312

Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000325 /2018 /

Sobre:ADMINISTRACION DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS

De Iván

Abogado:MARIA TERESA GARCIA CASTILLO

ContraSERVICIO MURCIANO DE SALUD

Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD

SENTENCIA 148

PROCEDIMIENTO: Procedimiento Abreviado 325/2018

OBJETO DEL JUICIO: Función Pública.

MAGISTRADO-JUEZ: D. Andrés Montalbán Losada. PARTE DEMANDANTE:D. Iván.

Letrado: Sra. García Castillo.

PARTE DEMANDADA: CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE LA REGIÓN DE MURCIA.

Letrado de la Comunidad Autónoma.

En Cartagena, a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-En este Juzgado se recibió demanda de recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Pelayo frente a la ORDEN DE LA CONSEJERIA DE SALUD,

Consejero de Sanidad PD Secretario General de la Consejería, de fecha 18/08/2018, notificada posteriormente, por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto con fecha 6 de febrero de 2018 contra la Resolución de 4 de enero de 2018 del Director Gerente del Servicio Murciano de Saludpor la por la que se convoca el procedimiento para el encuadramiento inicial en el Nivel I de la carrera profesional del personal Facultativo Sanitario y del personal Diplomado Sanitario y de la promoción profesional del personal estatutario fijo de las distintas categorías estatutarias de carácter no sanitario de los subgrupos Al y A2 de titulación y de las categorías sanitarias y no sanitarias de los grupos Cl, C2 y E (BORM nº 5/2018, de 8 de enero).

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se reclamó el correspondiente expediente administrativo, señalándose para la celebración de la vista el día 4 de junio de 2019 a la hora de las 10.40 horas. En el acto de la vista, el demandante se ratificó en su demanda, y por la demandada se interesó la desestimación del recurso. Recibido el procedimiento a prueba, tras la admisión y práctica de la prueba admitida, se acordó diligencia final; practicada la misma se emitieron conclusiones por escrito de forma sucesiva quedando el pleito visto para sentencia el 30 de julio de 2019.

TERCERO.-La cuantía del presente procedimiento queda fijado como indeterminado.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso- administrativo la ORDEN DE LA CONSEJERIA DE SALUD,Consejero de Sanidad PD Secretario General de la Consejería, de fecha 18/08/2018, notificada posteriormente, por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto con fecha 6 de febrero de 2018 contra la Resolución de 4 de enero de 2018 del Director Gerente del Servicio Murciano de Saludpor la por la que se convoca el procedimiento para el encuadramiento inicial en el Nivel I de la carrera profesional del personal Facultativo Sanitario y del personal Diplomado Sanitario y de la promoción profesional del personal estatutario fijo de las distintas categorías estatutarias de carácter no sanitario de los subgrupos Al y A2 de titulación y de las categorías sanitarias y no sanitarias de los grupos Cl, C2 y E (BORM nº 5/2018, de 8 de enero).

En el suplico de la demanda el recurrente interesa se dicte sentencia por la que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones impugnadas en lo relativo a la exigencia de ostentar la condición de personal 'fijo' del Servicio Murciano de Salud, declarando en consecuencia el derecho de mi representado a acceder al procedimiento de encuadramiento inicial en el Nivel I de la carrera profesional convocado por la Resolución del Director Gerente de 4 de enero de 2018, en tanto en cuanto acredita el resto de requisitos, condenado a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, con todas las consecuencias legales inherentes que correspondan.

Alega la parte demandante que el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 12 de diciembre de 2006 y la Disposición Adicional 18ª de la Ley 7/2017 son contrarias a Derecho Comunitario (impugnándolas indirectamente) y deben ser inaplicadas a la hora de anular parcialmente la Orden recurrida. Cita la STS 221/2017 que parcialmente reproduce, la STC 104/2004 que interpreta la Directiva 99/70/CE que exige que las diferencias de trato estén justificadas. Defiende que el actor lleva prestado servicios desde hace más de 12 años con carácter temporal, realizando las mismas funciones que el personal fijo y sometido a los mismos requerimientos que este personal, resultando abusiva y fraudulenta y vulnerando además lo previsto en el Art 9.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud que dispone:

'Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios por un periodo acumulado de12 o más meses en un periodo de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso, si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro'.Termina pues pidiendo que por estos fundamentos debe procederse a la inaplicación la Disposición Adicional Decimoctava de la Ley 7/200 de Presupuestos Generales de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, y demás normas citadas en los antecedentes de la Resolución impugnada, Acuerdo de 2006, en cuanto limitan la carrera profesional al personal estatutario fijo del Servicio Murciano de Salud, al ser contraria a los mismos, por lo que deben entenderse recurridas indirectamente a través de la presente al tratarse de disposiciones generales y ser objeto de esta demanda acto de aplicación de las mismas y ello de conformidad con el Art 26 de la Ley procesal.

El Letrado de la CARM alega en primer lugar la extemporaneidad del recurso pues entiende que el dies a quo para recurrir tuvo lugar el 5 de mayo de 2018, una vez transcurridos los 10 días de haber sido puesto a disposición del recurrente la notificación electrónica conforme al artículo 41 de la LPAC, y no el día 23 de mayo del mismo año, día siguiente al que se le notificó en papel en su casa; en cuanto al fondo defiende la legalidad de la resolución recurrida por sus propios fundamentos; resumidamente recuerda que la Disposición Adicional 18ª de la Ley de Presupuestos Autonómica (norma con rango de ley) prevé el reconocimiento del primer nivel de carrera profesional a aquellos que a 1 de enero de 2018 ostenten la condición de personal estatuario fijo y que hubieran prestado servicios durante al menos 5 años en el Sistema Nacional de Salud. Que por aplicación de esta disposición con rango de ley la Resolución recurrida y su precedente fijan un ámbito subjetivo del que queda fuera el recurrente, pues no llevaba 5 años como interino, pues anteriormente había sido personal eventual. Indica la defensa del SMS que ante un pronunciamiento judicial que estimara el recurso al entender que la Disposición Adicional 18ª de la Ley de presupuestos 7/2017 infringe el derecho comunitario al excluir al personal temporal debería determinarse qué personal estatutario temporal tendría derecho a acceder a la carrera profesional y qué requisitos debería reunir, conforme a la normativa aplicable y a los recientes pronunciamientos. Tras ello indica cuales son, según el artículo 9 del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, las distintas clasificaciones del personal temporal (interino, de sustitución y eventual); y que las STSS de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 30 de junio de 2014, la nº 227/2019 de 21 de febrero de 2019 de la Sala CA y la nº 293/2019 de 6 de marzo de 2019 han venido reforzar la corrección de la distinción para el acceso a la carrera profesional depersonal interino con más de 5 años de servicios en tal categoría, conceptuándolos como ' interinos de larga duración'; así mismos defiende que la distinción entre personal interino de larga duración y el resto del personal laboral ya se recogía en STC 2401999 y STC 203/2000. En base a lo anterior defiende la legalidad de la disposición recurrida directamente como de la norma legal impugnada de forma indirecta, pues entiende que analizada la procedencia de equiparar en materia de carrera profesional al personal fijo y temporal, el TS y el TC no lo han hecho de forma absoluta sino que lo han limitado al 'personal interino de larga duración' entendiendo éste como aquel que cuenta con una antigüedad superior a 5 años. En base a lo anterior, habiendo sido nombrado interino el recurrente el 1 de febrero de 2016 no procede su clasificación en el nivel 1 de la carrera profesional a fecha 1 de enero de 2018.

SEGUNDO.-La causa de inadmisibilidad debe ser desestimada; es la administración la que generó la dudas acerca de cual sea el día inicial del cómputo para recurrir, pues siendo recibida la resolución en formato papel en el domicilio del recurrente el día 22 de mayo de 2018 (hecho no controvertido) en la misma resolución pone en su pie que el actor tiene dos meses para recurrir 'desde el día siguiente a esta notificación (...)'. Las dudas generadas por el pie del recurso que habla 'desde (...) esta notificación' no pueden perjudicar al administrado recurrente que solicita tutela judicial, pues con una interpretación literalista del artículo 41 de la LPAC se estaría vulnerando su derecho fundamental consagrado en el artículo 24 de la CE.

SEGUNDO.-Planteado el presente litigo en los términos expuestos en el fundamento que precede es obligado estimar la demanda por lo que a continuación se dirá.

Si bien la figura avalada jurisprudencialmente por nuestro TS del 'interino de larga duración -con cinco años se servicios-' es del todo punto razonable para justificar una diferencia de trato con respecto al resto de empleados estatutarios temporales 'que no sean de larga duración' a la hora de ser equiparados al personal fijo estatutario para ingresar en la 'carrera profesional', no se puede alcanzar la misma razón en el caso de diferenciar al 'interino de larga duración' de lo que serían otros empleados públicos estatutarios temporales también de larga duración, como es un eventual con más de cinco años de servicio; el hecho de haber trabajado cinco años como empleado público estatutario conlleva la adquisición de una experiencia laboral muy relevante para el servicio público prestado, pero no puede dejarse en manos de una administración que hasta recientes fechas ha tenido múltiples puestos estructurales cubiertos por eventuales o interinos que de forma injustificada dé una diferencia de trato a personal que tiene la misma experiencia siendo todos ellos temporales. Esto es, no puede diferenciarse el trato para acceder a la carrera profesional entre personal temporal eventual o interino ya que el trabajo desarrollado es el mismo y los méritos parecidos (según otras circunstancias que nada tienen que ver), todo ello conjugado con una falta de organización del SMS que ha conllevado a que en la anualidad 2018 se saquen oposiciones con muchas plazas que con anterioridad se cubrían por temporales, eventuales e interinos.

Vista la hoja de servicios prestados por el recurrente consta que el mismo ha trabajado como enfermero en distintos Hospitales de la CARM (SMS) sin solución de continuidad desde el año 2006, y en concreto desde el 1 de junio de 2012 en el Hospital de Los Arcos, teniendo más de doce años de experiencia laboral. Consta que el mismo es interino desde el 1 de febrero de 2016.

No existe justificación alguna para discriminarle para acceder a la 'carrera profesional' como condición de trabajo (retribución complementaria) frente a otro enfermero, también temporal, que pudiera haber alcanzado la plaza de interino antes que él y que a fecha 1 de enero de 2018 llevara 5 años con tal condición (también temporal). El trabajo desarrollado por un enfermero eventual durante más de 10 años (entendido como de forma irregular lo ha hecho durante años el SMS con hasta 9 renovaciones semestrales) en nada se diferencia de el trabajo realizado por un enfermero interino que haya trabajado esos mismos 10 años con tal condición; menos aún con un enfermero que haya trabajado como interino 5 años.

Sucede que tanto la Disposición Adicional 18ª de la Ley de Presupuestos Generales como el Acuerdo de la Mesa de 2006, como la Orden recurrida establecen una diferencia de trato para 'interinos' con cinco años de experiencia respecto de otros temporales, en este caso 'eventuales', con cinco años de experiencia que carece de justificación; ésta diferencia es arbitraria y contraria a Derecho Comunitario (Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70) , pues establece una diferencia de trato entre personal temporal que ha trabajado el mismo tiempo, ejerciendo funciones idénticas; esto es, no existe diferencia de trabajo (puesto, responsabilidad, salario,...) que justifique una diferencia de trato entre empleados estatutarios temporales como son tanto los eventuales como los interinos, según el artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

En esta tesitura, parece claro que el hecho de excluir al actor (con el enunciado recogido en la Disposición 18ª de la Ley 7/2017 de Presupuestos Autonómicos) del acceso a la carrera profesional (por no llevar a fecha 1 de enero de 2018 cinco años como interino para así ser equiparado al personal fijo) es contrario a derecho comunitario, pues habiendo el mismo trabajado 12 años como temporal, 10 de ellos como enfermero eventual, y 8 años seguidos en el Hospital de Los Arcos (además del año y once meses de interino) el mismo tiene los mismos o más méritos (entendido como experiencia y responsabilidad en el servicio público) que otro enfermero que lleva menos años como eventual pero cumple con los cinco años de interino; además, el hecho de que haya trabajado 10 años como eventual es el resultado de un incumplimiento de la Administración del régimen estatutario legalmente establecido que les vincula (artículo 9.3 del Estatuto Marco de 2003), pues el puesto ocupado por el actor, de forma ininterrumpida en el tiempo, con continuas renovaciones (9), hubiera justificado la creación de plazas estructurales a cubrir por personal no eventual, que no fueron creadas.

En esta tesitura, como ya se ha anunciado es contrario a Derecho Comunitario establecer una diferencia de trato entre un 'interino de larga duración' que llega a esta posición tras algún contrato eventual con respecto a un 'falso eventual' que trabaja en el mismo puesto más de 8 años, con hasta 9 renovaciones de contrato, y que finalmente consigue alcanzar el puesto de 'interino' el 1 de febrero de 2016 y que por tanto a fecha 1 de enero de 2018 sólo lleva 1 año y 11 meses de interino.

Así las cosas, el tenor de la Disposición Adicional 18ª de la Ley 7/2017 y el contenido similar del Acuerdo de la Mesa de 2006, como la Orden recurridaimpiden el acceso del recurrente a la carrera profesional como personal temporal no interino con más de cinco años de servicios (larga duración) y ello de forma injustificada, discriminatoria y que vulnera su derecho fundamental a la igualdad de trato en el acceso a derechos estatutarios (condiciones de trabajo) de forma que permite la anulación de la Orden recurrida, inaplicando las disposiciones generales antes referidas, incluida la ley autonómica, y ello por ser contraías a Derecho comunitario, tanto el recogido en la Cláusula 4ª de la Directiva 1999/70/CEcomo el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea cuando dispone que ' Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o decualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.'

Este razonamiento sobre inaplicación del derecho patrio y aplicación directa de la Directiva 1999/70 para anular la Orden recurrida encuentra su justificación en la Doctrina Simmenthal(STJE de 9 de marzo de 1978 -principio de aplicación directa), Costa-Enel(STJUE de 15 de julio de 1964 -principio de primacía) y Cordero Alonso(STJUE de 7 de septiembre de 2006 -inaplicación de derecho patrio en caso de vulneración de derechos fundamentales de la Unión), además de en la STJUE Asunto-614/11 de 12 de septiembre de 2013 que permite oponer y aplicar las disposiciones de una Directiva susceptible de tener efecto directo, incluyendo el caso de un organismo, independientemente de su naturaleza jurídica, que preste un servicio de interés público bajo la tutela de una autoridad también publica que disponga de poderes exorbitantes respecto de las normas aplicables a las relaciones entre particulares, como es el caso.

En un sentido parecido a lo aquí razonado se posiciona el Tribunal Supremo en STS nº 304/2019 de 8 de marzo de 2019 de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso Administrativocuando declara en Fundamento de Derecho Cuarto:'

1. ) que la carrera profesional, como la establecida en los acuerdos ratificados por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma (de Cataluña) de 20 de noviembre de 2015, está incluida en el concepto 'condiciones de trabajo' de la cláusula 4 del Acuerdo Marco incorporado a la citada Directiva 1999/70 referida al principio de no discriminación, y a los efectos de valorar las diferencias de régimen jurídico aplicable a los funcionarios interinos y al personal laboral temporal, al que viene referida la actuación impugnada.

2. ) que existe discriminación de este personal(temporal) por impedirse su participación en la carrera profesional diseñada en el Acuerdo recurrido a la circunstancia de haber superado un proceso de ingreso y, por tanto, a la adquisición previa de la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo, ello por no admitirse que ese condicionamiento integre una causa objetiva que justifique la diferencia de trato.

3. ) que todo ello conllevará la estimación del recurso de interés casacional objetivo interpuesto por doña Angustia, doña Asunción, doña Azucena y doña Begoña contra la sentencia dictada el día 28 de marzo de 2017 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Cataluña , anulándola en el particular recurrido.

4. ) que, por todo ello procede la estimación íntegra del recurso contencioso administrativo de la instancia con anulación de la actividad administrativa impugnada en la medida que excluyea los funcionarios interinos y al personal laboral temporal del régimen de carrera profesional, y declarando el derecho de los recurrentes a esa carrera profesional y a que, de reunir las condiciones establecidas, se les acredite el concepto retributivo previsto y con efectos desde que se produjeron para los empleados públicos a los que se les reconoció, más los intereses legales correspondientes.'

CUARTO.-Existiendo dudas de derecho cada parte abonará sus propias costas y las comunes lo serán por mitad ex artículo 139.1 LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO la demanda de recurso contencioso-administrativo formulada por D. Iván frente a la ORDEN DE LA CONSEJERIA DE SALUD,Consejero de Sanidad PD Secretario General de la Consejería, de fecha 18/08/2018, notificada posteriormente, por la que se desestima el Recurso de Alzada interpuesto con fecha 6 de febrero de 2018 contra la Resolución de 4 de enero de 2018 del Director Gerente del Servicio Murciano de Saludpor la por la que se convoca el procedimiento para el encuadramiento inicial en el Nivel I de la carrera profesional del personal Facultativo Sanitario y del personal Diplomado Sanitario y de la promoción profesional del personal estatutario fijo de las distintas categorías estatutarias de carácter no sanitario de los subgrupos Al y A2 de titulación y de las categorías sanitarias y no sanitarias de los grupos Cl, C2 y E en el sentido declarar la nulidad parcial de las Resoluciones impugnadas en lo relativo a la exigencia de ostentar la condición de personal 'fijo' o 'interino de larga duración -con más de cinco años con tal condición-' del Servicio Murciano de Salud, declarando en consecuencia el derecho del actor a acceder al procedimiento de encuadramiento inicial en el Nivel I de la carrera profesional convocado por la Resolución del Director Gerente de 4 de enero de 2018, en tanto en cuanto acredita el resto de requisitos y más de cinco años de ejercicio activo como 'temporal eventual', condenado a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, con todas las consecuencias legales inherentes que correspondan.

Cada parte abonará sus propias costas y las comunes por mitad.

Esta sentencia no es firme y contra ella las partes pueden interponer ante este Juzgado dentro de los quince días siguientes a su notificación recurso de apelación del que, en su caso, conocerá la SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TSJ-MURCIA.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.