Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 148/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 577/2018 de 25 de Enero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

Sección 4.ª

RECURSO DE APELACIÓN N.º 577/2018

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. HERIBERTO ASENCIO CANTISÁN

MAGISTRADOS

D. GUILLERMO SANCHIS FERNÁNDEZ-MENSAQUE

D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

D. JAVIER RODRÍGUEZ MORAL

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En la ciudad de Sevilla, a veinticinco de enero de dos mil veintiuno.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección 4.ª) el rollo número 577/2018 del recurso de apelación interpuesto por D.ª María Inés, defendida por el Letrado D. Pedro García Cerón, contra la Sentencia de 13 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Sevilla en el recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 244/2017, en relación con tarjeta de residencia, habiendo comparecido como apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Eduardo Hinojosa Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.En el indicado día el citado Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó sentencia desestimatoria del recurso también señalado, interpuesto en relación con resolución denegatoria de tarjeta de residencia.

SEGUNDO.Presentado recurso de apelación contra dicha resolución con fundamento en los motivos que se consideraron procedentes, se terminó solicitando que en su día, previos los trámites legales, se dictara sentencia por la que con estimación del recurso, se dejara sin efecto la resolución judicial impugnada.

TERCERO.Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, sin la presentación por esta de su escrito de oposición, se elevaron los autos a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.

CUARTO.En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del artículo 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.El recurso jurisdiccional resuelto por la sentencia apelada se dirigió inicialmente contra la desestimación por silencio administrativo del recurso interpuesto frente a la resolución de 30 de marzo de 2016, de la Oficina de Extranjería de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, que ante la falta de subsanación de determinados defectos padecidos, tuvo a la actora por desistida de su solicitud, presentada el día 23 de febrero de 2017, de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El recurso administrativo fue resuelto expresamente por la resolución de 28 de noviembre de 2017, que dejando sin efecto el archivo acordado desestimó la solicitud presentada por falta de convivencia de la recurrente con su esposo, ciudadano español en cuya relación familiar pretende aquella amparar el derecho cuyo reconocimiento reclama; se objetó también la insuficiencia de medios económicos de dicho ciudadano y de la propia recurrente, y el anterior rechazo de varias solicitudes planteadas en términos coincidentes. En la vista celebrada en primera instancia la apelante extendió la demanda frente a dicha resolución.

El recurso se desestimó con fundamento exclusivo en aquella falta de convivencia de la actora con su esposo, fundamento que aquella rechaza ahora esgrimiendo para ello la suficiencia de la prueba existente sobre su realidad.

SEGUNDO.A los requisitos necesarios para la autorización que se trata se refiere el artículo 7.2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, modificado por el Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, que amplía el derecho de residencia por un periodo superior a tres meses reconocido por su apartado 1 a favor los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, '..a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1..'.

Según este último apartado, el derecho a residir se reconoce a los ciudadanos de Estados miembros si:

'..a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c)..'.

TERCERO.Por otro lado, según el artículo 2.a) del mismo cuerpo reglamentario, entre tales miembros de la familia, se encuentra el cónyuge del ciudadano de la Unión '..siempre que..', según se decía en un principio, '..no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal..'. Se exige además que los familiares del ciudadano de la Unión '..le acompañen o se reúnan con él..'.

Tales previsiones son consecuencia inmediata de la trasposición en nuestro país de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, norma esta que solo se ocupaba de reconocer y regular el derecho de residencia de aquellos ciudadanos europeos y sus familias que se hubieren desplazado, es decir, de garantizar la libertad de desplazamiento y residencia, aunque, como declaró la STS de 18 de julio de 2017 (casación 298/2016), el citado Real Decreto 240/2007 se aplica también a los familiares de ciudadanos españoles que no han ejercitado su derecho de libre circulación, es decir, que no se han trasladado a España desde otro país de la Unión, como sería el supuesto ahora examinado.

Sea como fuere, lo cierto es que al abordar aquellos requisitos exigidos a nivel interno para el cónyuge del ciudadano europeo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo 114/2007, seguido contra la disposición reglamentaria, reparó en su indebida extensión respecto de los impuestos por la Directiva 2004/38 al exigir a tal fin, junto a la inexistencia de acuerdo o declaración de nulidad del vínculo matrimonial o de divorcio, que tampoco se haya producido la '..separación legal..' de los cónyuges.

Según el Alto Tribunal, '..si examinamos el artículo 13 del la Directiva 2004/38/CEE, que nos está sirviendo de parámetro comparativo del Derecho Comunitario, podemos comprobar que las tres únicas referencias que se contienen son las relativas al 'divorcio, anulación del matrimonio o fin de la unión registrada'; esto es, que ninguna referencia se contiene a la expresión de la norma interna española impugnada 'separación legal'..'.

'..En consecuencia, lo que no es igual en el propio ámbito interno español, y lo que ni siquiera contempla la Directiva comunitaria, no puede ser utilizado por el Reglamento que nos ocupa para la restricción de unos derechos mediante la equiparación de situaciones fácticas y jurídicas que materialmente son diferentes.

Así, además, ha sido puesto de manifiesto tanto por la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 13 de febrero de 1985, Asunto Aussatou Diatta c. Land Berlín) como por el propio Tribunal Supremo ( STS de 11 de diciembre de 2002). En el parágrafo 20 de la Sentencia europea se señala que 'procede añadir que el vínculo conyugal no puede considerarse disuelto hasta que lo declare así la autoridad competente. Ese no es el caso de los cónyuges que simplemente viven separados, incluso aunque tengan la intención de divorciarse ulteriormente'. Por su parte la STS citada señaló que 'La Comisión de las Comunidades Europeas en la Comunicación de 11 de diciembre de 2002, haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo afirma que 'las parejas casadas que estén separadas pero aun no divorciadas, siguen manteniendo sus derechos como miembros de la familia de un trabajador emigrante', y ello partiendo de que, según expresa dicha Comunicación, 'la libre circulación de personas es una de las libertades fundamentales garantizadas por el derecho comunitario e incluye el derecho a vivir y trabajar en otro Estado miembro. En un principio esta libertad estaba destinada fundamentalmente a las personas económicamente activas y a sus familias. En la actualidad, el derecho de libre circulación en la comunidad también afecta a otras categorías, como los estudiantes, los pensionistas, y los ciudadanos de la Unión Europea en general. Quizás sea, en palabras de la Comisión, el derecho más importante conferido a los individuos en virtud del derecho comunitario y un elemento esencial de la ciudadanía europea''..'.

En este mismo sentido se pronuncia en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de noviembre de 2012 (asunto C-40/2011).

Con este argumento, anclado de lleno en el contenido de la Directiva 2004/38/CEE, el Alto Tribunal estimó en este punto el recurso, anulando los incisos de aquellos preceptos referidos a la separación legal del cónyuge del nacional europeo.

CUARTO.Así las cosas, si el derecho a residir y trabajar en España del cónyuge de un ciudadano español no puede restringirse por la separación legal del matrimonio, es evidente que tampoco podría ser impedido en su efectividad por la separación de hecho, lo que suscita inmediatamente la duda sobre la interpretación que ha de recibir la exigencia, impuesta también para estos casos, consistente en que los familiares '..acompañen al ciudadano de uno de estos Estados (de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo) o se reúnan con él..', recogida del artículo 3.1 de la Directiva 2004/38/CEE, términos estos cuyo significado debe ser el que proporciona el marco en que se desenvuelve la norma europea, que la española vino a trasponer, de la efectividad de los derechos los ciudadanos de la Unión de entrada, salida, libre circulación, estancia, residencia y trabajo en el territorio de los Estados miembros y, en concreto, en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo ( artículos 1 de la Directiva 2004/38/CEE y del Real Decreto 240/2007), lo que conduce a entender aquellos términos en el sentido de acompañar al ciudadano o acudir con él al territorio de un determinado Estado, concretamente, al de aquel en el que reside su cónyuge, sin necesidad pues de entenderlos en el sentido de imponer la convivencia.

Así lo dice, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 16 de julio de 2015 (asunto C-218/2014), según la cual '..conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el requisito de que el nacional del tercer país deba acompañar al ciudadano de la Unión o reunirse con él no implica la obligación de que los esposos vivan juntos en la misma casa, sino la de que ambos habiten en el Estado miembro en el que el cónyuge ciudadano de la Unión ejerza su derecho a la libre circulación (véase, en este sentido, la sentencia Ogieriakhi, C-244/13, EU:C:2014:2068, apartado 39)..'.

En definitiva, de acuerdo con todo lo dicho hasta ahora, la autorización en cuestión no podría denegarse por la mera separación legal o de hecho del ciudadano extranjero de su cónyuge español, lo que, sin embargo, así ocurrió justamente en el supuesto ahora considerado, en el que la Administración, entre otras razones, sustentó la denegación de la autorización solicitada en que no se acreditó la convivencia entre los cónyuges.

Ciertamente existe en las actuaciones (folios 43 y siguientes del expediente administrativo) cierto informe emitido por la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Local de Dos Hermanas, donde residía el matrimonio, en el que llega a concluirse en que el de la actora con su esposo era de conveniencia, aunque lo cierto es que la resolución administrativa impugnada en ningún momento basa la decisión adoptada en tales conclusiones, sino, como se ha dicho, en la mencionaba falta de convivencia.

Por lo tanto, según todo lo dicho y frente a lo observado por la sentencia apelada, esta primera consideración en que se basó la resolución administrativa impugnada debe ser rechazada.

QUINTO.Sobre el resto de las cuestiones planteadas, silenciadas por la apelante, habrá que estar a las razones esgrimidas al respecto en primera instancia y, por tanto, de un lado a la alegación de inconstitucionalidad vertida en la vista del procedimiento, ciertamente de manera breve, sobre la exigencia de medios económicos en estos casos, aspecto sobre el que, a pesar de las dudas que dicha cuestión suscitaba, que autorizaron incluso el seguimiento anterior de posturas distintas, esta Sección venía manteniendo la tesis fijada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de julio de 2017 (casación 298/2016), sobre la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, sin que se vulnere con ello el derecho de los españoles a circular y residir libremente en el territorio español y a la intimidad familiar. La doctrina había sido reiterada, entre otras, en las Sentencias de 11 de junio ( casación 1709/2017), de 3 de julio ( casación 4181/2017) y de 6 de noviembre de 2018 ( casación 5468/2017).

Con todo, en su Sentencia de 1 de julio de 2020 (casación 1052/2019), a la vista de la dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 27 de febrero de 2020 (asunto C-836/18) y de la Sentencia del Tribunal Constitucional 42/2020, el Tribunal Supremo ha matizado sus anteriores declaraciones.

Se parte para ello de la posible concurrencia de una situación de dependencia del ciudadano de la Unión con su familiar extranjero, a la que se refiere el apartado 39 de la STJUE, que '..llevaría a que el ciudadano de la Unión se viera obligado a acompañar al nacional del tercer país en cuestión y a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto..', supuesto este único en el cual '..la denegación del derecho de residencia a un nacional de un tercer país (..) podría desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión..'. No obstante, la STJUE es categórica al declarar que el mero deber legal de vivir juntos no es suficiente para mostrar aquella relación de dependencia.

De esta forma, como observa el Tribunal Supremo, junto a aquel derecho del ciudadano del tercer país como ampliación del derecho del ciudadano de la Unión, en los términos reconocidos por el artículo 7 de Real Decreto 240/2007, podría surgir un derecho derivado de la mencionada situación de dependencia.

De acuerdo con el apartado 53 de la STJUE y con la mencionada STC 42/2020, el Tribunal Supremo atiende igualmente a la exigencia de valoración conjunta de la situación económica del ciudadano de la Unión y su familiar no europeo (no solo de la de aquel), y de la necesaria ponderación en sede administrativa de los datos aportados por los interesados y los extraídos de las investigaciones necesarias a fin de determinar la posible existencia de aquella relación de dependencia.

Según la Sentencia del Tribunal Supremo, '..lo esencial es ---para el caso de que no se cumplan las condiciones para la reagrupación previstas en los artículos 7 de la Directiva y el RD240--- acreditar la relación de dependencia efectiva entre el nacional español y el nacional de tercer país que pretende reagruparse con el primero; y ello, con la finalidad, a la vista de la doctrina establecida, de poder comprobar si, como consecuencia de tal relación de dependencia ---de la intensidad de la relación de dependencia---, el nacional español estaría obligado a abandonar el territorio europeo en su conjunto.

Con tal finalidad:

a) El solicitante de la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea debe formular solicitud pudiendo proceder, libremente, a la aportación de la documentación oportuna necesaria con la finalidad de acreditar la situación económica de ambos cónyuges, y la posible situación de dependencia derivada de la anterior.

b) De forma expresa debe señalarse que tal aportación documental de finalidad probatoria puede ser llevada a cabo por cualquiera de los dos cónyuges.

c) Se impone a la Administración la prohibición del rechazo automático, o de plano, de la solicitud formulada, como consecuencia de la falta de acreditación ab initio de los medios económicos de la pareja.

d) Se impone, como necesaria e imprescindible, la exigencia de ponderación ---que es la expresión que reitera, en varias ocasiones, el Tribunal Constitucional en su FJ 4.b--- de todas las circunstancias ---no sólo económicas, sino también de las circunstancias personales y de otra índole---, de ambos cónyuges, pues todas ellas, en su conjunto, determinarían la concurrencia de la situación de dependencia prevista en el apartado 39 de la STJUE, tomado en consideración, en concreto, el derecho a la vida familiar y el principio de proporcionalidad.

De conformidad con lo señalado al respecto por el Tribunal Constitucional deben ponderarse todas 'las circunstancias concurrentes que puedan influir en la configuración de esa relación de dependencia a que se refiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europea'. Esto es, insistiendo, resulta necesaria la ponderación de 'las circunstancias fácticas que determinan la relación de dependencia que sirve de fundamento a la posibilidad de reagrupación'.

Esto, justamente, es lo que no hicieron ---en aquel supuesto--- ni los Tribunales ordinarios, ni, antes, la Administración.

e) Para la ponderación (o valoración) de la concurrencia de la situación de dependencia, han de tomarse en consideración la situación de ambos cónyuges, y no sólo del nacional europeo, por cuanto la aportación los medios económicos para la subsistencia de la pareja puede, también, llevarse a cabo por el nacional extracomunitario, o a ambos en cualquier proporción.

f) No cuenta con relevancia ---en lo que pudiéramos considerar la carga de la prueba--- el principio dispositivo, no pudiendo, como consecuencia de su aplicación, limitarse la Administración a la mera valoración de la prueba libremente aportada por los cónyuges, pues la doctrina establecida --- fundamentalmente por el Tribunal Constitucional--- obliga e impone a la Administración la necesidad de investigación ---con una actuación proactiva---, sobre la auténtica y real situación de la pareja, sus comunes medios económicos, y la posible situación de dependencia entre ambos..'.

SEXTO.Pues bien, el supuesto examinado la Administración se limitó a comprobar la carencia de medios económicos por parte de la recurrente y de su esposo pero sin llevar a cabo investigación, examen ni ponderación algunos sobre la posible concurrencia de una situación de dependencia de las anteriormente mencionadas, circunstancia que, según todo lo anterior, sin necesidad de entrar en aquel otro extremo relacionado con la denegación previa de otra solicitud análoga a la que ahora se trata, que, ciertamente, pudo variar en atención a la evolución de la situación económica en cada momento, es suficiente para atender la queja de la recurrente, y ello con estimación del recurso de apelación, dejando sin efecto la sentencia apelada y con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, declaración de nulidad de la resolución administrativa impugnada y reposición de las actuaciones para la realización de las que se consideren procedentes y la emisión de una nueva resolución motivada sobre los extremos señalados, y todo ello, de acuerdo con lo establecido por el artículo 139 LJCA, sin que se entienda procedente un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día 13 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Sevilla, en el procedimiento abreviado número 244/2017, seguido frente a la resolución de 28 de noviembre de 2017, de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, denegatoria de la solicitud del apelante de expedición de autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, dejándola sin efecto no por ser ajustada a Derecho.

SEGUNDO.Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto, declarando la nulidad de la resolución administrativa impugnada, con reposición de las actuaciones, para tras los trámites que se consideren procedentes, se emita una nueva resolución motivada sobre la posible existencia de un derecho de residencia derivado de la situación de dependencia del esposo de la recurrente, y desestimando el recurso en el resto.

TERCERO.No emitir pronunciamiento expreso alguno sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede preparase recurso de casación ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. Heriberto Asencio Cantisán, D. Guillermo Sanchis Fernández-Mensaque, D. José Ángel Vázquez García, D. Eduardo Hinojosa Martínez, D. Javier Rodríguez Moral.