Sentencia Administrativo Nº 1480/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1635/2005 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 1.635/05

RECURRENTE: Dª Verónica

PROCURADOR: Dª Paula Cimadevilla Duarte

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS

PROCURADOR: D. Luis Alvarez Fernández

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: Dª Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA nº 1.480/08

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Manuel Barril Robles

D. Miguel Alvarez Linera Prado

En Oviedo, a veintisiete de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1.635/05, interpuesta por Dª Verónica , representada por la Procuradora Dª Paula Cimadevilla Duarte, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Mª Angeles Pérez Díaz, contra la CONSEJERÍA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS, representada por el Procurador D. Luis Alvarez Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. Lorenzo Carro Alonso y como codemandada la entidad ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos García López.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a las partes codemandadas para que contestasen a la demanda lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de 28 de mayo de 2007 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 26 de noviembre en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de fecha 20 de octubre de 2005 del Consejero de Salud y Servicios Sanitarios por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Dª Verónica , recurso del que se dio traslado a la Administración demandada.

SEGUNDO.- Que como principales argumentos impugnatorios, sostenía la parte recurrente que a su juicio concurrían los requisitos para entender hubiera surgido la responsabilidad en la Administración sanitaria, efectuando en su demanda un relato del curso seguido en la asistencia médica prestada a la demandante, exponiendo que en fecha 13 de agosto de 2002 fue sometida a intervención quirúrgica de cervicotomía izquierda por presentar adenopatía cervical y que como consecuencia de dicha intervención se produjo una infección cervical, presentando en fecha 28 de agosto de 2002 contractura de trapecio, dolor miofascial interescapular y, ante la escasa respuesta tras pautársele miorrelajantes pasa a rehabilitación hasta agotamiento de plazo en fecha 28 de mayo 2004. Expone que durante el período de baja y de modo paralelo a la no mejoría y posiblemente debido entre otros a la preocupación por las causas y consecuencias de la lesión mantuvo un cuadro ansioso depresivo ondulante. En fecha diciembre de 2002 se realiza electromiografía que refleja afectación del nervio espinal izquierdo de predominio axonal de intensidad moderada y con signos de denervación activa en músculo trapecio izquierdo. En fecha julio de 2003 en nuevo estudio se sigue mostrando neuropatía axonal del nervio espinal izquierdo, apreciándose inicio de reinervación crónica aunque persisten signos de denervación aguda. Efectuada consulta al Servicio de neurología se emite informe en fecha diciembre 2003 en el que se recoge que desde la extirpación de adenopatía presenta dolor sin características neuropáticas sino sordo en relación con posturas y sobre todo con la actividad con muy discreta atrofia de trapecio izquierdo con sensibilidad fina conservada y ligera pérdida de fuerza en elevación de hombro izquierdo. Denegada inicialmente declaración de incapacidad permanente total obtiene finalmente sentencia favorable por el TSJ de Asturias Sala de lo Social de fecha 23-6-2006 en el que se recoge que presenta incipiente condrosis y osteofitosis en C5-C6, hipertrofia dulciforme y rectificación de lordosis cervical, atrofia de músculo trapecio izquierdo y neuropatía de nervio espinal, conserva completos los movimientos de abducción y rotación en el miembro superior izquierdo y la anteversión flexión alcance los 110º, ondulante cuadro ansioso-depresivo y concluye en declararla en situación de incapacidad permanente total. El demandante viene a exponer en su demanda como base del recurso tanto en que haya sido efectuada la intervención quirúrgica de forma incorrecta como en que no se le informó adecuadamente de los posibles riesgos y en particular de la posible afectación del nervio espinal. Por su parte, la Administración Pública demandada y codemandada se han opuesto a la demanda al considerar que la actuación médica seguida había sido correcta y conforme a la lex artis exigible y solicitando que se dictase una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte recurrente oponiendo asimismo que fue correctamente informada en orden a obtener el preciso consentimiento para la intervención efectuada.

TERCERO.- Debemos partir de lo dispuesto en el artículo 106 de la Constitución que establece la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública cuando a consecuencia de su funcionamiento normal o anormal se causen perjuicios a los ciudadanos, artículo que es desarrollado en virtud de la habilitación otorgada por el artículo 149.1.18 de la propia Constitución, por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 .

De la regulación positiva de la responsabilidad patrimonial de la Administración así como de la jurisprudencia de aplicación al presente supuesto se desprende el que, para que prospere la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra la Administración Pública, es preciso que concurran los siguientes requisitos: "que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal y anormal de los servicios públicos; y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor", supuesto de fuerza mayor que viene siendo definida por la jurisprudencia como «aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean sin embargo inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motiva sea independiente y extraña a la voluntad del sujeto obligado» (Sentencias de 2 de febrero de 1980; 4 de marzo de 1981, y 25 de junio de 1982 ).

Se viene a exigir como requisito que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica. El carácter antijurídico del perjuicio existe siempre que las leyes no imputen a la propia víctima los efectos lesivos de la actuación administrativa o que exista un deber jurídico de soportarlo, esto es, el que en la actuación administrativa no concurra causa alguna de justificación del perjuicio prevista por una norma jurídica; en este sentido es cierto que la obligación que se asume en el ámbito sanitario no es una obligación de resultado sino una obligación de medios, de modo que no cabe exigir un resultado determinado sino el suministro de los cuidados y atenciones que requiera de acuerdo a la situación de la ciencia médica en cada momento, adecuando la actuación médica a las reglas de la lex artis ad hoc, entendida ésta como criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que toma en cuenta las particulares circunstancias del caso concreto para poder calificar el acto conforme o no con la técnica normal requerida. Tal y como tiene pronunciado nuestro TS, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, S de 6 Feb. 2007 cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto."

Particularmente en materia de consentimiento informado interesa destacar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 6 Feb. 2007, rec. 8389/2002 , en la que con cita de la anterior sentencia de 20 de abril de 2005, y de 4 de abril de 2000 se recoge que "toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones Públicas sanitarias, y entre otros aspectos, derecho a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados información completa y continuada verbal o escrita sobre el proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento de conformidad con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 10 de la Ley General de Sanidad vigente en el momento de la realización de la prueba, así como a la libre elección entre las opciones que le presenta el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, de conformidad con lo que dispone el apartado 6 de dicho precepto excepto, entre otros casos que ahora no interesan, cuando no esté capacitado para tomar decisiones en, cuyo supuesto el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; y, finalmente, a que quede constancia por escrito de todo su proceso."

CUARTO.- Una vez expuestos los requisitos legales y jurisprudencialmente exigidos para la estimación de la responsabilidad patrimonial procede examinar si se cumplen o no dichos requisitos. Obvio es que en la valoración de la existencia o no de vulneración de la lex artis en la asistencia médica prestada en el caso que nos ocupa se hace preciso acudir a los dictámenes médico periciales incorporados a autos constando en este sentido aportados por la codemandada informe médico (suscrito por el Dr. Benedicto ) y constando asimismo informe pericial efectuado en este proceso a cargo del perito designado Sr. Dionisio . Una vez examinados ambos informes así como los que constan emitidos en el expediente por la Inspección Sanitaria, la Sala considera que no consta acreditado que en la ejecución material de la intervención quirúrgica efectuada haya existido mala praxis en el sentido de incorrecta ejecución de la misma pues sobre ello no consta informe pericial alguno que así lo asevere pues, al contrario, ambos peritos han considerado que dicha ejecución es correcta, o al menos que no hay dato alguno que permita entenderla incorrecta pues en relación a la incidencia surgida de infección en el postoperatorio se trataba de un riesgo específicamente incluido en el documento de consentimiento informado y que se produjo aun cuando constaba pautado tratamiento antibiótico siendo así que dicho cuadro infeccioso fue oportunamente tratado y solucionado.

Ello no obstante, la base fundamental del recurso giraba tanto sobre dicha supuesta ejecución material incorrecta, como sobre la falta del debido consentimiento informado al paciente en particular respecto a que no hubiera sido advertido del riesgo de posible afectación del nervio espinal y sobre este punto la Sala considera que debe ser estimado el recurso. En efecto, la Ley General de Sanidad Ley 14/1986 en la redacción vigente en la fecha de los hechos disponía en su artículo 10.5 y 6 como derecho del paciente a "que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento así como a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención." En la interpretación de este precepto la jurisprudencia viene considerando que la ausencia del debido consentimiento informado viene a configurarse como un supuesto de mala praxis ad hoc que puede ser generador de responsabilidad patrimonial pudiendo citarse en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 6ª, Sentencia de 9 Nov. 2005, recurso 6620/2001 así como la Sentencia de 14 de octubre de 2002 ). Trasladando la precedente doctrina al caso que nos ocupa nos encontramos con que en relación a los posibles riesgos de la intervención el documento de consentimiento informado que obra en el expediente, resulta incompleto pues si bien es cierto se le advertía como riesgo típico el de una infección, ha quedado acreditado que existía otro riesgo típico como era la afectación de nervio espinal, recogiéndose en el informe pericial elaborado que la lesión de nervio espinal es una complicación o secuela común y que incluso en este caso, el riesgo era un mayor al haber existido una intervención quirúrgica previa en la zona. Aun cuando se recoge en la resolución que sobre dicho riesgo existía información no se considera que ello sea así pues examinado el documento obrante al folio 35 en él solo se alude entre otros riesgos a "pérdida de sensibilidad en algún territorio de la piel como algo posible y generalmente pasajero" lo que no se estima sea factible identificar con la afectación de nervio espinal producida y secuelas originadas de atrofia en trapecio izquierdo y limitación en elevación brazo izquierdo. De este modo, no cabe entender que el consentimiento otorgado estuviera revestido de la precisa y previa información haciendo llegar al interesado los riesgos existentes en la intervención más aun cuando , por lo ya manifestado, se trataba de un riesgo típico y de mayor intensidad si cabe en el particular caso dadas las circunstancias de existencia de intervención previa en la zona y por tanto dicha falta de consentimiento informado constituye un incumplimiento de la lex artis ad hoc y manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario generador de responsabilidad patrimonial.

Existiendo por tanto responsabilidad patrimonial de la Administración y en orden a determinar el importe indemnizatorio ha de indicarse que la parte demandante, tanto en vía administrativa como en demanda, interesó la indemnización de 90.151 euros. Sobre este particular, ha de recordarse que el artículo 141 de la Ley 30/1992 establece que la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa y fiscal y demás normas aplicables. A la hora de efectuar la valoración, la jurisprudencia (St. TS de 27-11-1993) viene considerando que se «carece de parámetros o módulos objetivos», debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la sentencia de 23 de febrero de 1988 , "las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas» en una suma dineraria". Tomando en cuenta dichas dificultades y valorando que de las circunstancias expuestas en la demanda justificadoras de la indemnización ( previsión de agravación de enfermedad, secuelas psíquicas, secuelas morales por imposibilidad de realizar actos actividades y aficiones que hasta la fecha se hicieran con normalidad y gastos de todo tipo) no se considera acreditado el que exista base alguna para sostener exista una previsión de agravación de la enfermedad ( nada consta acreditado en tal sentido como tampoco sobre los "gastos de todo tipo"), en relación a secuelas psíquicas no consta aportado informe médico alguno que permita establecer un nexo causal acreditado para entender que la intervención quirúrgica producida y complicaciones surgidas tengan entidad tal como para constituirse en causa de las secuelas psíquicas a las que alude la actora; respecto de imposibilidad de realizar actos actividades o aficiones no se explicita de forma mínima que concreta actividad o afición antes desarrollada se esté refiriendo existiendo únicamente la acreditación de reconocimiento de situación de incapacidad permanente para su profesión en la que efectivamente se valoró el que la neuropatía existente le producía limitaciones para requerimientos intensos en miembro superior izquierdo y se le reconoció ser acreedora de la pensión correspondiente. Se considera por tanto que únicamente deberá atenderse al período de incapacidad, así como la secuela existente acreditada en el informe médico de 18-12-2003 ( discreta atrofia trapecio izquierdo, pérdida fuerza elevación brazo izquierdo con sensibilidad fina conservada) y ponderando los importes que vendrían a corresponder de aplicar de forma orientativa el baremo vigente para valoración de lesiones derivadas de accidentes de tráfico, se estima que el importe de la indemnización debe ascender a unos 55.000 euros en importe ya actualizado al tiempo de ser dictada la presente resolución de los que 30.000 euros corresponderían a periodo de curación, 7.000 euros de secuelas ( que vendrían a poder ser valoradas en unos 8 puntos) y 18.000 euros por la situación de incapacidad permanente total originada - se utiliza el tramo próximo al mínimo que se estima acomodado a la entidad no muy acusada de las secuelas sin perjuicio de que efectivamente hayan sido acreedoras de la declaración judicial de incapacidad permanente total -.

QUINTO.- Que como consecuencia de cuanto antecede, procede se dicte una sentencia estimatoria en parte de las pretensiones instadas por la parte recurrente, sin que se impongan las costas devengadas en este proceso a ninguna de las partes litigantes, al no concurrir las circunstancias al efecto previstas en el artículo 139 de la vigente L.J.C.A .

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEDUCIDO POR DOÑA Verónica CONTRA LA RESOLUCIÓN DE FECHA 20 DE OCTUBRE DE 2005 DEL CONSEJERO DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS POR LA QUE SE DESESTIMA LA RECLAMACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL PRESENTADA POR Verónica QUE HA SIDO OBJETO DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO DECLARANDO LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DEL ACTO ADMTVO. IMPUGNADO Y SU ANULACIÓN CONDENANDO AL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS INDEMNICE A LA ACTORA EN EL IMPORTE DE 55.000 EUROS.

SIN IMPOSICIÓN DE COSTAS.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Istmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe, en Oviedo.