Sentencia Administrativo Nº 1480/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2935/2012 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0014332

Procedimiento Ordinario 2935/2012

Demandante:D./Dña. Eloy

PROCURADOR D./Dña. ELENA PUIG TUREGANO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1480/2013

Presidente:

D./Dña. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D./Dña. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D./Dña. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

D./Dña. ALFREDO ROLDÁN HERRERO

En la Villa de Madrid a dieciocho de octubre de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 2935/2012 promovido por la procuradora de los tribunales doña Elena Puig Turégano, en nombre y representación de DON Eloy contra resolución de la Embajada de España en Dhaka( Bangladesh), de 28 de septiembre de 2012, que desestima el recurso de reposición formulado contra dos resoluciones de ese mismo órgano, de 9 de julio de 2012, que desestiman las solicitudes de visados de residencia por reagrupación familiar de carácter general presentadas el 11 de junio de 2012 por doña Natalia y el menor Justino ( representado por su madre) ; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente arriba expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite.

SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dictara sentencia por la que estimando el recurso declare nulo y sin efectos por contraria a derecho la resolución recurrida, y en consecuencia se reconozca el derecho al visado solicitado por su esposa y de su hijo.

TERCERO:A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando que se dictara sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad de los actos impugnados.

CUARTO:Se ha fijado a cuantía del procedimiento en indeterminada, quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se verificó para el día 17 de octubre de 2013, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA , magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente arriba reseñado, nacional de Bangladesh y residente en España, impugna las resoluciones administrativas descritas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan a su esposa y un hijo, naturales de Bangladesh y residentes en dicho país de origen, las solicitudes de visados de residencia por reagrupación familiar presentadas el 7 de julio de 2011 respecto a dicho marido y progenitor en cuanto reagrupante.

Las resolución originaria recurrida que se refiere a la mujer reagrupada, razona la denegación del visado en ' función de lo establecido por el art. 57.3.b) del RD 557/2011 , ya que para formular la petición la Sra. Natalia ha presentado documentos falsos y formulado alegaciones exactas'.

En la resolución originaria recurrida que se refiere al menor, se razona la desestimación del visado presentado por su madre en su nombre, porque ' la documentación aportada no acredita fehacientemente los vínculos familiares tal y como bien establecido en el Art. 57.2 del RD 557/2011 . De la prueba de ADN realizada se desprende que el menor Justino no es hijo del reagrupante, `por lo que se considera que el certifcado de nacimiento presentado no se ajusta a la realidad y por lo tanto es de aplicación el Art. 57.3.b) del RD 557/2011 '.

La resolución resolviendo el recurso de reposición interpuesto contra ambos actos, razona la desestimación del mismo en los siguientes términos que interesan al caso: ' Doña Natalia y su hijo Justino ya presentaron una solicitud de visado de reagrupación familiar en esta Sección Consular el 15 y el 14 de febrero de 2011, respectivamente, que fue denegada ya que de la prueba de ADN realizada se desprendía que el menor Justino no era hijo biológico del Sr. Eloy . Por ello, se consideró que existía una voluntad de defraudar que conllevó a la denegación del visado. Posteriormente, el 17 de junio de 2012, ambos solicitantes volvieron a presentar solicitud de visado de reagrupación familiar en esta Sección Consular. Dichas solicitudes fueron igualmente denegadas debido al hecho de haber quedado demostrado , mediante el resultado de la prueba de ADN antes mencionada, que el menor Justino no es hijo del reagrupante y por lo tanto, que la documentación aportada, certificado de nacimiento del menor en que se declara que el padre del menor es el Sr. Eloy , no se ajustaba a la realidad. Así pues, se consideró que era de aplicación el Art. 57,3,b del RD 557/2011 .

La prueba voluntaria de ADN es esencial para la valoración de la solicitud de visado de reagrupación familiar en relación a los descendientes del reagrupante, máxime teniendo en cuenta que en Bangladesh no existe un registro público equivalente al Registro Civil español. Los certificados emitidos por las autoridades locales reflejan la información aportada por el solicitante, sin que sea posible comprobar la veracidad del contenido del documento. La única posibilidad, por tanto, es recurrir a medios de prueba complementarios, como la mencionada prueba voluntaria de ADN, que en el presente caso dio el resultado antes mencionado. Por todo ello, se considera que ninguna de las alegaciones realizadas por el recurrente en el recurso presentado modifica las conclusiones antes alcanzadas ni despeja las serias y razonables dudas sobre la veracidad de la información contenida en la solicitud de visado de reagrupación familiar de doña Natalia y del menor Justino '.

Con fecha 10 de abril de 2012, y a instancia del marido y padre recurrente, mediante dos resoluciones de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona se concedieron a los citados esposa e hijo de aquél sendas autorizaciones de residencia temporal inicial por reagrupación familiar.

SEGUNDO.-La parte recurrente impugna la citadas resoluciones alegando que las misma carecen de motivación pues se basan en que en una anterior resolución se denegó el visado. Sin embargo, la Administración no requirió la comparecencia de la interesada, ni para la entrevista ni para requerir nueva documentación, sólo haciendo hincapié esos actos en un documento de prueba del ADN redactado en inglés, no legalizado y que se trae de otro expediente.

La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso.

TERCERO.- En materia de protección de la familia, el Tribunal de Justicia se ha guiado por la interpretación del artículo 8 del CEDH que hace el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, «TEDH»). Sobre esa base el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 8 del CEDH no garantiza como tal ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado. Sin embargo, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho Convenio si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida ( Sentencias de 11 de julio de 2002 , Carpenter, C 60/00, apartado 42 , y de 23 de septiembre de 2003 , Akrich, C 109/01 , apartado 59).

Según dichas sentencias, negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.

En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.

Para una adecuada resolución del recurso se ha de de recordar, como esta Sala ha señalado en distintas sentencias, que el artículo 17.1.b) de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dispone que son familiares reagrupables los hijos de los extranjeros residentes en España y los de su cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

En el mismo sentido el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009( aplicable al caso teniendo en cuenta la fecha el inicio del expediente que se produce con la solicitud ante la Subdelegación del Gobierno correspondiente) , en su artículo 53 recoge los mismos familiares reagrupables por el extranjero residente en España.

Los artículos 56 y 57 del citado reglamento prevén dos trámites entrelazados para obtener el visado. El 56 regula el procedimiento para la autorización de residencia por reagrupación familiar, que culmina con la resolución que en su caso dicte el órgano competente para ello. La solicitud deberá acompañarse de la siguiente documentación:

a) Relativos al reagrupante:

1.º Copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original.

2.º Copia compulsada de documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de la familia, incluyendo la asistencia sanitaria, en el supuesto de no estar cubierta por la Seguridad Social, de acuerdo con lo establecido en el artículo 54 de este Reglamento.

3.º Documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante, de una vivienda adecuada para atender las necesidades del reagrupante y la familia, y que habrá de ser su vivienda habitual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de este Reglamento.

4.º En los casos de reagrupación de cónyuge o pareja, declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja.

b) Relativos al familiar a reagrupar:

1.º Copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor.

2.º Copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, de la dependencia legal y económica.

Presentada la solicitud en forma o subsanados los defectos, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda. A dichos efectos, recabará de oficio el informe de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil en materia de seguridad y orden público, así como el del Registro Central de Penados.

En el supuesto de que se cumpla con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación, y se suspenderá la eficacia de la autorización hasta:

a) Con carácter general, la expedición del visado, y la efectiva entrada del extranjero en territorio nacional durante el tiempo de vigencia de éste. En este caso, la resolución de concesión hará mención expresa a que la autorización no desplegará sus efectos hasta que no se produzca la obtención del visado y la posterior entrada en España de su titular.

b) En el supuesto de familiares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores en otro Estado miembro de la Unión Europea en el que la familia ya esté constituida, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en territorio nacional, si dicha entrada se produjera tras la concesión de la autorización. En este caso, la entrada deberá producirse en el plazo máximo de un mes desde la notificación de la concesión de la autorización, lo que habrá de constar en la resolución.

El artículo 57 del citado Real Decreto dispone que en el plazo de dos meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá, en su caso, solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida.

La misión diplomática u oficina consular denegará el visado en los siguientes supuestos ( apartado 3) :

a) Cuando no se acredite el cumplimiento de los requisitos previstos para su obtención, tras la valoración de la documentación acreditativa de éstos, prevista en el apartado anterior.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

La disposición adicional décima de dicho reglamento prevé en su apartado 4 que '. Durante la sustanciación del trámite del visado, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando se estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado. La incomparecencia, salvo causa fundada debidamente acreditada ante el órgano competente, en el plazo fijado, que no podrá exceder de quince días, producirá el efecto de considerar al interesado desistido en el procedimiento.

Cuando se determine la celebración de la entrevista dentro de procedimientos regulados en el título IV de este Reglamento, en ella deberán estar presentes, al menos, dos representantes de la Administración española, además del intérprete, en caso necesario, y deberá quedar constancia de su contenido mediante un acta firmada por los presentes, de la que se entregará copia al interesado.

Si los representantes de la Administración llegaran al convencimiento de que no se acredita indubitadamente la identidad de las personas, la validez de los documentos, o la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, se denegará su concesión. En caso de haberse celebrado una entrevista, se remitirá una copia del acta al órgano administrativo que, en su caso, hubiera otorgado inicialmente la autorización'.

En casos como el presente, no obstante lo ya resuelto por el órgano competente que legalmente ha de conceder la autorización previa de residencia por reagrupación familiar, que está radicado en territorio nacional, la delegación diplomática que finalmente ha de conceder el citado visado puede comprobar la autenticidad de los documentos que el anterior órgano valoró y que en este caso son determinantes para la obtención del mismo. Además, dicha delegación diplomática, como ha ocurrido en este caso, puede tener otra documentación de la que carece la correspondiente Subdelegación del Gobierno para así comprobar y determinar si se ha aportado algún documento que no responda a la verdad.

Contrariamente a lo alegado por la parte actora, y como se deduce del literal de los actos administrativos arriba reseñados, éstos están suficientemente razonados en orden a conocer las razones por la que la Administración ha decidido denegar los visados. El propio recurrente, en su segundo motivo, muestra su discrepancia sobre el valor de una certificación de ADN del menor solicitante, de lo que se desprende que efectivamente ha conocido esas razones y las ha podido combatir, de modo que en ningún caso se le ha causado efectiva indefensión, requisito exigido por el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 para poder anular por falta de motivación el actor recurrido en cuestión.

Entrando al fondo del asunto, y también contrariamente a lo alegado por la parte actora, los actos administrativos no fundamentan su decisión únicamente en el hecho de que anteriormente se les había denegado a los solicitantes anteriores visados similares por el hecho acreditado de que aportan un certificado de nacimiento del menor en el que se indica que el reagrupante es su padre cuando un informe médico sobre su ADN y el de su padre demuestra que no existe tal relación paterno filial. En los actos que ahora se recurren también se razona que en el presente expediente se aporta de nuevo la certificación de nacimiento y el pasaporte del menor indicando ambos documentos que este último es hijo del actor, cuando no lo es por lo expuesto anteriormente. Ello supone, según los actos recurridos, la introducción de un documento falso que a tenor de la normativa arriba expuesta ha de conducir a la denegación de esos nuevos visados.

El referido informe de ADN que obra en el expediente, realizado el 23 de mayo de 2011 por unos laboratorios de Dhakar (Bangkladesh), a requerimiento de la Embajada de España, concluye que, tras extraerse los ADN del actor y del menor reagrupado, el primero queda excluido como padre biológico del segundo. Aunque este documento estaba en el expediente redactado en lengua inglesa, la parte recurrente no solicitó en ningún momento su traducción ( posteriormente esta Sala ha acordado su traducción que consta en autos) , lo que se presume que entendía ese idioma y conocía el resultado contenido en dicho documento. Desde el momento en que ese documento se incorpora a este expediente es legal a los efectos de lo que es está resolviendo en este caso, pudiendo la parte haber desvirtuado con prueba su contenido, lo que no hizo, como tampoco en el expediente anterior en que se rechazaron los mismos visados por esa causa de introducir una partida de nacimiento que no responde a la verdad respecto al dato esencial de la exacta identidad del progenitor del nacido.

Esta motivación de los actos recurridos en que se fundamenta la denegación de las solicitudes es, a criterio de esta Sala, conforme a la normativa expuesta pues se está introduciendo en el expediente referido a dos solicitudes de reagrupación de la misma familia un documento esencial que no es veraz en ese dato trascendental expuesto, como es la certificación de nacimiento del que se afirma que es hijo del padre reagrupante, cuando no lo es por lo expuesto, y lo presenta su madre casada con aquél, la cual también pretende reagruparse junto con su hijo.

Esta Sala, reiterando su criterio seguido en casos similares, considera que la aportación de un documento alterando la realidad que se pretende reflejar en el mismo, invalida la totalidad del expediente y es motivo legal más que suficiente para , como han hecho los actos impugnados, denegar los visados al amparo del artículo 57, 3, b) del RD 557/ 2011 .

CUARTO.-De conformidad con lo previsto por el artículo 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, la costas de este recurso se han de imponer en cuantía máxima de 300 € la parte demandante.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOinterpuesto por DON Eloy contra resolución de la Embajada de España en Dhaka( Bangladesh), de 28 de septiembre de 2012 , que desestima el recurso de reposición formulado contra dos resoluciones de ese mismo órgano, de 9 de julio de 2012 , que desestiman las solicitudes de visados de residencia por reagrupación familiar de carácter general presentadas el 11 de junio de 2012 por doña Natalia y el menor Justino ( representado por su madre); con imposición de las costas a la parte demandante por importe máximo de 300 €.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.