Sentencia Administrativo Nº 1482/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 616/2000 de 12 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01482/2006

Recurso 616/2000

SENTENCIA NÚMERO 1482

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop.

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En la Villa de Madrid, a doce de septiembre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 616/2000, interpuesto por, la Asociación PLATAFORMA SOCIAL DE SERRACINES representado por el Procurador D. Jacobo Gandarilla Martos, contra "la omisión o inactividad del Ayuntamiento de Fresno del Torote" con relación al escrito presentado el 15 de octubre de 1999 en el que solicitó la apertura de expediente sancionador de la Construcción realizada en el AU nº 12 de Serracines por la Constructora Macohin S.L. Ha sido parte demandada Excmo. Ayuntamiento de Fresno del Torote representado por la Letrada Dª Mª José Ramo Herrando.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 19 de febrero de 2004, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada. Solicitando el recibimiento a prueba del presente recurso.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado a la representación de la parte demandada, para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 27 de abril de 2004, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- Que habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba) por auto de fecha 8 de julio de 2004 , se acordó recibir a prueba el presente recurso por plazo de quince días para proponer y treinta días para practicar la prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de diez días para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 12 de septiembre de dos mil seis, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la "omisión o inactividad del Ayuntamiento de Fresno del Torote" con relación al escrito presentado el 15 de octubre de 1999, en el que solicitó la apertura de expediente sancionador de la Construcción realizada en el AU nº 12 de Serracines por la constructora Macohin S.L.

El recurrente alega esencialmente en su demanda que las edificaciones que resultan de la solicitud y concesión de licencia de obras vienen viciadas por el incumplimiento puntual de las Normas aplicables en el municipio, que lo construido invade dominio público e incurre en exceso de edificación contraviniendo el interés general; que acuerdo con el informe pericial que acompaña, alega que la obra no es legalizable. El recurrente en el suplico de la demanda solicita "que se declare la ilegalidad de la licencia de obra para la construcción de nueve viviendas unifamiliares sitas en la c/ de la Higuera "y en consecuencia se decrete la demolición de lo ilegalmente construido".

SEGUNDO.- El letrado del Ayuntamiento de Fresno del Torote opone dos causas de inadmisibilidad. La primera de ellas es la de extemporaneidad del recurso, al entender que ha transcurrido el plazo establecido en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , dado que el recurso iba dirigido contra la inactividad de la Administración.

Sin embargo esta causa de inadmisibilidad no puede ser acogida, ya que en realidad no nos encontramos ante una inactividad de la administración, que sólo puede considerarse como tal, de acuerdo con la redacción del referido artículo 29 , cuando "esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas," pudiendo éstas reclamar el cumplimiento de esta obligación.

En este caso el recurrente no solicita que se realice una prestación concreta en su favor, sino una petición de apertura de expediente sancionador (contra otra persona o personas), por lo que en realidad el acto administrativo impugnado consistiría en una desestimación por silencio administrativo de esta solicitud.

Al respecto, el artículo 46.1 de la L. J . establece el plazo de seis meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo si la resolución que pone fin a la vía administrativa no fuera expresa, es decir, si existiera acto presunto en virtud del silencio administrativo, que constituye una ficción jurídica creada tanto por el legislador como por la jurisprudencia y doctrina administrativista a fin de que la inactividad de la Administración, no pueda en modo alguno perjudicar a los particulares. Y por ello, no sólo porque la Administración pública está al servicio de los ciudadanos y del interés general conforme determina el art. 103 de la Constitución Española, sino porque además, el art. 42 de la Ley 30/1992 impone a aquella la obligación ineludible de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y notificarla a los particulares, cualquiera que sea su forma de iniciación. Por tanto el incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes y obligaciones, no puede conllevar que se declare la extemporaneidad del recurso Contencioso- Administrativo, porque el silencio, a pesar de abrir la posibilidad de impugnación, deja siempre subsistente la obligación de resolver en cualquier momento de forma expresa.

Es de aplicación por tanto, en el presente supuesto la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en sentencias de fecha 21-1-86 y reiteradamente aplicada por el Tribunal Supremo (s.s. 10-1-96, 28-11-89 etc.) la cual, se ha ido ampliando y consolidando en Sentencias 63/1995 de 3 de Abril 188/2003 de 27 de Octubre, 220/03 de 15 de Diciembre , y un largo etcétera, que entiende que no se puede hacer de peor condición al administrado cuyas pretensiones no han obtenido respuesta alguna, que aquél otro a quien se ha notificado una resolución expresa en forma defectuosa, que tiene expedita la vía jurisdiccional y la tutela judicial efectiva en tanto en cuanto no prescriba la acción para reclamar, pues lo contrario implicaría, que la preclusión de los plazos favoreciera el incumplimiento por parte de la Administración de sus deberes de resolver. Por ello, los plazos del art. 46.1 referido juegan tan sólo en el caso de silencio positivo, pero no cuando éste se interprete como desestimación de las pretensiones, ya que el particular puede libremente esperar en su beneficio que la Administración, resuelva, o por el contrario, acudir a la vía jurisdiccional cuando estime que su espera ha sido más que razonable sin resultado alguno, y sin que por ello se le pueda cerrar el paso a la vía jurisdiccional.

TERCERO.- Se plantea igualmente causa de inadmisibilidad por desviación procesal, en cuando que en el escrito de interposición se solicitó la apertura del expediente sancionador de las obras referidas y en la demanda que se declare la ilegalidad de la licencia de obra y que se demuela lo ilegalmente construido.

Es reiterada doctrina jurisprudencial que en el proceso Contencioso administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquellos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo.

El escrito de interposición del recurso, al concretar los actos administrativos referidos a la materia litigiosa, expresa el objeto preciso sobre el que ha de proyectarse la función revisora de este orden de jurisdicción contencioso-administrativa, ya que marca los límites del contenido sustancial del proceso y basándose en ello la Administración demanda aporta el expediente administrativo que finalizó con la resolución impugnada, el cual debe ser objeto de examen para la resolución del recurso concreto, y en su caso emplazar al interesado o interesados, que pudieron resultar afectados por el pronunciamiento judicial.

Sin embargo, cuando, sin haber recurrido un acto, ni haber solicitado ampliación del recurso, la demanda no se ciñe al acto objeto del escrito de interposición del recurso, sino que, alterando el objeto del litigio, introduce en el proceso actos distintos, no recurridos antes, en esas circunstancias, se produce en el contenido del proceso una efectiva mutación objetiva que determina la concurrencia de la jurisprudencialmente denominada desviación procesal, pues efectivamente en el proceso contencioso-administrativo sólo cabe el enjuiciamiento del acto cuya impugnación se anuncia en el escrito de interposición, en el cual precisamente ha de citarse, y acompañarse la copia de la disposición o acto expreso que se recurra, según expresa el artículo 45 de la propia Ley "En particular, " el artículo 45.1 de la LJCA exige, en efecto que en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se cite el acto o la disposición que se impugne, y que se solicite que se tenga por interpuesto el recurso. Ello es así porque en este escrito inicial recae sobre el actor la carga procesal de individualizar el acto objeto de impugnación delimitando, al mismo tiempo, el objeto del recurso, de forma que éste no puede alterarse ya en el escrito de demanda, salvo en los casos de ampliación del recurso que autoriza el artículo 36 de la LJCA . Por ello existiendo efectivamente desviación procesal no se puede entrar a conocer en este pleito sobre la nulidad de la licencia de obras que no ha sido objeto de recurso contencioso-administrativo, ni tan siquiera consta que se haya solicitado en vía administrativa, a lo que debe añadirse, que en ningún caso la Sala puede decretar directamente la demolición, ya que es necesaria la tramitación de un expediente para el restablecimiento de la legalidad urbanística, que concluya con una orden de demolición (art. 21 de la Ley 4/84 de la Comunidad de Madrid , aplicable en este caso).

Sin embargo es del parecer de la Sala (centrándonos en el acto cuya impugnación se anunció en el escrito de interposición), que ante la solicitud de apertura de expediente sancionador como consecuencia de una construcción que se considera ilegal, con aportación de informe topográfico, la Administración debió cumplir con la obligación de dictar resolución expresa (art. 42 de la Ley 30/1992 ), por lo que se estimará parcialmente el recurso contencioso-administrativo para que incoe expediente para la averiguación de si las obras se ajustan a la legalidad.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 L.J.C.A ., no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la omisión o inactividad del Ayuntamiento de Fresno del Torote "con relación al escrito presentado el 15 de octubre de 1999 en el que solicitó la apertura de expediente sancionador de la construcción realizada en el AU nº 12 de Serracines por la constructora Macohin S.L, declarando la obligación del Ayuntamiento de Fresno del Torote de incoar expediente para la averiguación de si las obras referenciadas están ajustadas a la licencia concedida y si ésta a su vez se ajusta a las Normas; y en su caso, si así no fuera, se declara la obligación de incoar el correspondiente expediente sancionador.

Notifíquese la presente resolución conforme determina el art. 248 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.