Sentencia Administrativo Nº 1482/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1790/2007 de 12 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Recurso número 1790/2007

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 1.482 /2.009

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Rafael Manzana Laguarda

Don Juan Climent Barberá

_____________________________

En la Ciudad de Valencia, a doce de noviembre de 2009 de dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso contencioso-administrativo número 1790 de 2007, interpuesto por D. Íñigo , representadas por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín Francisco Funes Gracia y defendido por el Letrado D. Antonio Leal Bernabeu, contra la resolución de 5 de septiembre de 2007, del Honorable Sr. Conseller de Sanidad de la Generalidad Valenciana, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente por la actuación de los servicios sanitarios de la misma; habiendo sido partes, como demandada la de la Administración de la Generalidad Valenciana representada y defendida por la Abogada de la Generalitat Dª Mercedes Baeza Blanco, y como codemandada la mercantil Zurich Hispania Cia. de Seguros y Reaseguros, representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Aznar Gómez y defendida por el Letrado D. Javier Moreno Alemán.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Juan Climent Barberá.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda , lo que verificó mediante escrito en el que terminaba suplicando que se dictase Sentencia por la que, estimando la pretensión ejercitada , declare la responsabilidad patrimonial de la Consellería de Sanidad de la comunidad Valenciana demandada y la condene a indemnizar al recurrente en la cuantía de 300.000 euros, en concepto de daños y perjuicios morales padecidos, incrementado con los intereses legales que correspondan y la imposición de costas a la parte demandada.

Segundo.- Formalizada la demanda y dado traslado de la misma a la demandada, ésta contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que dicte Sentencia desestimando la demanda formulada, con todos los pronunciamientos favorables a la administración demandada.

Asimismo por la parte codemandada de la mercantil Zurich Hispania Cia. de Seguros y Reaseguros contestó a la demanda mediante escrito en el que terminaba suplicando que dicte Sentencia desestimando el recurso formulado , confirmando la resolución impugnada por se conforme a derecho.

Tercero.- Pedida la práctica de prueba por las partes , atendidos los términos en que se plantea la litis y los elementos de juicio obrantes en autos y en el expediente administrativo, se estimó procedente el recibimiento a prueba del pleito, habiéndose fijando asimismo la cuantía del procedimiento en 300.000 euros.

Cuarto.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las documentales y periciales pedidas por las partes que resultaron admitidas, y, terminado el periodo de prueba, se abrió el trámite de conclusiones, formulando las que tuvo por conveniente la actora, que terminó pidiendo se dicte Sentencia en los términos interesados en su demanda; asimismo por la Administración demandada se evacuó el trámite de conclusiones mediante escrito en el que terminaba pidiendo se dicte sentencia por la que se desestime la demanda, y por la mercantil codemandada Zurich Hispania Cia. de Seguros y Reaseguros , se evacuó el dicho trámite de conclusiones mediante escrito en el que terminaba pidiendo se dicte Sentencia desestimando el recurso interpuesto por la actora, con expresa condena en costas a la demandante al existir una clara temeridad procesal por parte de los recurrentes.

Quinto.- Declarado concluso el pleito se señaló para votación y fallo, con designación de nuevo ponente, habiendo tenido lugar el mismo en el día de la fecha señalada y en días sucesivos.

Fundamentos

Primero.- La parte recurrente funda su impugnación de la resolución recurrida, desestimatoria de su reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria y la consiguiente indemnización pedida, por cuanto considera que, según relata en la demanda , habiendo acudido con un fuerte dolor intestinal a los servicios de urgencias en primer lugar del Hospital General de Elda, en fecha 16 de abril de 2004 (sic) -aunque ha de entenderse que quiere decir 2003-, en segundo lugar al Hospital General Universitario de San Juan, en fecha 18 de abril de 2003, y en tercer lugar nuevamente al Hospital General de Elda , en fecha 20 de abril de 2003, sin que obtuviera un diagnóstico y tratamiento, a su juicio, adecuado a su dolencia, acudió a la medicina privada y en concreto al servicio de urgencias del Hospital Vistahermosa, en el que se le practicó una colonoscopia que detectó una neoformación estenosante a 20 cm. del esfínter anal y a resultas de un TAC abdomino-pélvico se le apreció una masa dependiente de sigma de carácter exofíctico , siendo intervenido, en fecha 3 de mayo de 2005 (sic) -aunque debe entenderse que quiere decir 2003, atendida la secuencia temporal que se desprende del expediente Administrativo-, de un adenocarcinoma de recto sigma perforado, habiendo solicitado el reintegro de los gastos médicos satisfechos a la medicina privada , que fue en definitiva estimado por sentencia de 28 de junio de 2005 (autos 4/05) de juzgado de lo social nº 1 de Alicante confirmada por Sentencia de la Sala de lo social del Tribunal superior de justicia de la comunidad Valenciana nº 739/2006, de 28 de febrero de 2006 .

Segundo.- Alega la recurrente que el desarrollo de lo establecido en los artículos 43 y 106.2 de la Constitución Española, producido por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del régimen jurídico general de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en concreto en sus artículos 139.1 y 144, obliga a la indemnización de las lesiones producidas, que concreta en la injustificable desatención y grave error médico producido en los servicios de urgencias a los que acudió , habiendo tenido que recurrir a la sanidad privada bajo riesgo de haber perdido la vida, además de retrasar el diagnóstico de una enfermedad como el cáncer con lo que conlleva de riesgo para la salud.

Tercero.- En consecuencia alega asimismo la parte actora que existe un daño resarcible, cual es que no se le solucionen los problemas de salud que plantea, que no debe soportar, que es imputable a la Administración titular de los servicios de urgencia a los que acudió , se da la necesaria relación de causalidad entre el negligente trato que recibió y la intervención quirúrgica que le salvó la vida, y por tanto entre el riesgo de muerte y la extensión del cáncer, invocando al efecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1992 y 4 de mayo de 1995, concretando la lesión cuya indemnización pretende en los daños morales producidos, consistentes en el riesgo de fallecimiento, dolores padecidos y el jurisprudencialmente conocido pretium doloris, así como la extensión del cáncer que padecía , sufridos como consecuencia del negligente traro recibido en los hospitales públicos a los que acudió, lo que valora en la suma de 300.000 euros, invocando al efecto las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1984, 7 de octubre y 1 de diciembre de 1989, de 23 de febrero de 1988, acerca de la consideración de indemnizables de los daños morales y la de 24 de enero de 1997, acerca de la acreditación del daño moral.

Cuarto.- La Administración de la Generalidad Valenciana demandada , se opone a la demanda alegando, tras exponer los criterios jurisprudenciales y legales que regulan la responsabilidad patrimonial de la Administración en materia de actuaciones sanitarias, que no concurren en el presente caso los requisitos exigidos para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria pretendida, por faltar la necesaria relación de causalidad entre el daño por el que se reclama y una actuación del servicio público sanitario no conforme con la lex artis, como se desprende de los informes y dictámenes médicos obrantes en el expediente y en autos, pues considera que al recurrente se le practicaron las pruebas diagnósticas que prescriben los protocolos de diagnóstico atenidos los síntomas que presentaba en el momento en se le atendió en los servicios de urgencias , sin que sea admisible a estos efectos el diagnóstico posterior en función del resultado conocido a posteriori que formula en suma la parte actora, y sin que obste a esta falta de nexo causal el que se haya reconocido judicialmente al actor el derecho al reintegro de los gastos producidos en la medicina privada a la que recurrió, pues las resoluciones judiciales del orden jurisdiccional social que lo establecen, se limitan a constatar que ha existido urgencia vital a los efectos del reintegro, sin que se entre a valorar en ellas si ha habido denegación de asistencia, retraso relevante ni error de diagnóstico, pues ello no es competencia de dicho orden jurisdiccional, alegando asimismo por último que con independencia de que la actuación sanitaria haya sido o no acorde con la lex artis no procedería la responsabilidad patrimonial porque no se ha producido un daño real y efectivo susceptible de indemnización , ya que el demandante no dio opción a que el servicio público sanitario le atendiera, pues en ningún momento acudió al médico de cabecera como se le indicó en los servicios de urgencias a los que acudió, incluso en el último de ellos con indicación de que acudiera al especialista de digestivo, y, en lugar de acudir a un especialista de la sanidad pública , acudió a uno privado, considerando que si hubiera acudido al medico de cabecera o al especialista se le hubieran practicado las pruebas correspondientes, señalando, que de haberse diagnosticado en su primera visita, la operación se hubiera producido unos quince días después de la fecha en que se le intervino en la sanidad privada, sin que ello hubiera variado el pronóstico como se concluye en el informe pericial de la aseguradora, por lo que el único daño producido que implica detrimento patrimonial es el coste de los gastos , daño patrimonial este que ha sido resarcido con el reintegro de los mismos, invocando al efecto la Sentencia de esta Sala, Sección Tercera, de 25 de mayo de 2003, estimando en todo caso la demandada que la cuantía pedida es excesiva y desproporcionada.

Quinto.- A la vista de estos planteamientos de las partes se ha de notar, como viene señalando reiteradamente esta Sala y Sección, que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, se regula en el Titulo X de la Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en sus artículos 139 y siguientes, que desarrollan lo dispuesto en el artículo 106.2 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 que establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán Derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y Derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos"; se trata pues, en su configuración originaria, de una responsabilidad de carácter objetivo , o por el resultado, en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, y sus elementos constitutivos han sido concretados en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo -además de las invocadas por las partes y antes referidas, como es el caso de la Sentencia de 3 de julio de 2.003, que con cita de la de 7 de marzo de 2.000, recuerda que dicha responsabilidad exige , para su reconocimiento:

a) La efectiva realidad de un daño evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas que no tengan la obligación de soportarlo.

b) Que la lesión patrimonial sufrida sea consecuencia de una actuación del poder público o actividad administrativa, en desarrollo de funciones de la misma naturaleza en una relación de causa a efecto, y,

c) Que el daño no se haya producido por fuerza mayor. Es requisito "sine qua non" la concurrencia del nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso, sin interferencias extrañas que pudieran anular o descartar aquél.

Sexto.- El criterio doctrinal expuesto acerca de la responsabilidad patrimonial de la Administración, cuando se trata -como es el caso- de una responsabilidad médico-sanitaria derivada de intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos en general, se ve matizada por una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en Sentencias de 25 de mayo de 1986, 12 de julio de 1988 , 17 de julio de 1989, 6 de noviembre de 1990, 13 de octubre de 1992, 23 de marzo de 1993, 31 de julio y 15 de octubre de 1996, 24 y 28 de junio de 1997, entre otras , señala que la obligación contractual o extracontractual del médico, y más en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la curación del enfermo, lo que normal y razonablemente nadie puede asegurar, es decir que su obligación profesional no es de resultado, sino que se contrae al compromiso de utilizar los medios adecuados conforme a la lex artis ad hoc y a las circunstancias del caso, entendiéndose por lex artis ad hoc aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor , de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y , en su caso, de la influencia de otros factores endógenos, estado e intervención del enfermo, de sus familiares o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida, en este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1991 y 23 de marzo de 1993 . De aquí que su responsabilidad ha de basarse en culpa patente que revele un desconocimiento de ciertos deberes, según el Estado actual de la ciencia, señalando al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo número 11/2005 , de 17 de enero (sección 1ª ) que en los casos de supuesta negligencia profesional médica hay que partir de la aplicación de la lex artis ad hoc, o sea, la de llevar a la práctica usual en cada especialidad los medios que se consideran ordenados clínicamente respecto a la patología puesta en discusión, en el mismo sentido la Sentencia de la Sección 6ª de 14 de marzo de 2005 (recurso 8107/2000 ) y las Sentencias en ella citadas.

Séptimo.- En secuencia de esta línea interpretativa y en el ámbito de esta jurisdicción, el Tribunal Supremo, en Sentencia de su Sala 3ª, de 19 de octubre de 2004, destaca la "consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo (y que resulta también de la Doctrina del Consejo de Estado) según la cual , en las reclamaciones derivadas de la actuación médica ó sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud ó en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad ó la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex Artis respondería la administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado".

Octavo.- De la prueba documental y pericial practicada y por tanto de los informes periciales aportados a los autos y el dictamen del Consejo Jurídico Consultivo , valorada en su conjunto y en especial en lo referente a los pronunciamientos de las Sentencias de los órganos jurisdiccionales del orden social que estimaron el reintegro de los gastos producidos en la medicina privada, estimando la concurrencia de urgencia vital, y los demás datos obrantes en el expediente y en autos, la Sala, valorando los medios de prueba practicados con arreglo a los principios de la sana crítica, estima que no se ha acreditado, ni por tanto resulta probado que la actuación de los servicios médicos de urgencia que atendieron al recurrente , no se ajusta a la lex artis médica, en tanto en cuanto se han realizado las actuaciones apropiadas a la sintomatología que presentaba el recurrente cuando se produjeron las consultas de urgencias reseñadas , ya que el recurrente no presentaba en el momento de dichas intervenciones médicas síntomas que indicaran su inmediato ingreso hospitalario o la practica en los propios servicios de urgencias de las pruebas diagnósticas -colonoscopia- que llevaron a su intervención quirúrgica en la medicina privada, siguiéndose los protocolos de actuación al efecto en los servicios de urgencias, siendo de notar que en los partes de urgencia se señala la observación domiciliaria de la evolución del mismo y el control por el medico de cabecera y en el último de ellos la conveniencia de que se le viera por especialista en digestivo , sin que por el recurrente, se siguiera esta vía y con ella los protocolos al efecto, no cabe estimar infringidas las reglas de la lex artis, pues el tratamiento recibido es adecuado a la misma, atendidas las circunstancias del caso, pues se ha dado un razonable cumplimiento de su obligación de proporcionar los medios apropiados según la lex artis médica, atendidas la sintomatología presente en la persona del recurrente cuando se produjeron las intervenciones medicas de urgencia controvertidas por la parte actora, sin que se pueda atribuir a la ausencia de otras pruebas clínicas -colonoscopia- en sede de urgencias y el diagnostico inicial ambiguo, que luego se concretó en la medicina privada , una mala praxis o negligencia, sin que la urgencia vital de la intervención practicada en la medicina privada, estimada en las resoluciones del orden jurisdiccional social antes referidas, enerve lo expuesto , pues ésta se deriva de las pruebas medicas practicadas en la dicha medicina privada, se reconoce a los solos efectos del reintegro de los gastos padecidos, y no conlleva necesariamente que, de haber seguido su tratamiento en la medicina pública no se hubiese detectado y atendido adecuadamente la dolencia tratada privadamente.

Noveno.- Habiéndose reintegrado los gastos producidos en la intervención realizada en la medicina privada y no estimándose la concurrencia de la infracción de la lex artis ad hoc en el presente caso, no cabe apreciarla existencia de los daños morales alegados por lo que se ha de estimar que decae la responsabilidad patrimonial pedida y consecuentemente la ilegalidad de la Resolución de desestimación de la reclamación de la misma, y en consecuencia las indemnizaciones pedidas, sin que por tanto sea necesario entrar en el examen de cuantificación de éstas.

Décimo.- Procede por tanto y según lo expuesto la desestimación del recurso en su integridad; igualmente es de señalar que no procede efectuar expresa imposición de costas al no apreciarse mala fe o temeridad que justifique otro pronunciamiento , con arreglo a lo establecido en el artículo 139 de la de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 1790 de 2007, interpuesto por D. Íñigo , representadas por el procurador de los Tribunales Don Joaquín Francisco Funes Gracia y defendido por el letrado D. Antonio Leal Bernabeu, contra la resolución de 5 de septiembre de 2007, del Honorable Sr. Conseller de Sanidad de la Generalidad Valenciana , por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente por la actuación de los servicios sanitarios de la misma.

2) No efectuar expresa imposición de costas.

A su tiempo , con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe