Sentencia Administrativo Nº 1485/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 587/2003 de 23 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 587/03

RECURRENTE: Dª Araceli

PROCURADOR: Dª Eva Cortadi Pérez

RECURRIDO: S.E.S.P.A

PROCURADOR: Dª Ana Felgueroso Vázquez

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: Dª Pilar Oria Rodriguez

SENTENCIA nº 1485

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. JUAN CARLOS GARCIA LOPEZ

Magistrados:

D. MIGUEL ALVAREZ LINERA PRADO

D. MANUEL BARRIL ROBLES

Dña. ANA LOPEZ PANDIELLA

D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO

En Oviedo a ventitres de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 587/2003 interpuesto por Dª Araceli , representado por la Procuradora Dª Eva Cortadi Pérez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Jose Antonio de Arístegui Berazaluce, contra el SESPA, representado por la Procuradora DªAna Felgueroso Vázquez, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Rosa Cadanellas San Miguel. Ha sido parte codemandada ZURICH ESPAÑA CIA SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Aleman. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANA LOPEZ PANDIELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que: 1) Se estime en su totalidad la presente demanda interpuesta ante la falta de resolución expresa a la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta contra la Administración Sanitaria por el anormal funcionamiento de dichos servicios; 2) Se condene conjunta y solidariamente al Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) y a su Mercantil Aseguradora "Zurcí España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.", a indemnizar a la demandante por la totalidad de los daños y perjuicios que ha sufrido en la cantidad de CIENTO TREINTA Y SIETE MIL CIEN EUROS (137.100-EUROS) ó alternativamente, en la cantidad que el Juzgado estimase más justa tras el período probatorio; se condene al pago de los intereses legales del principal indemnizatorio, desde la interposición de la reclamación previa en vía administrativa hasta su completo pago al SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA); se condene igualmente a la compañía aseguradora "Zurcí España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A." al pago de los intereses de demora del 20% de la cantidad indemnizatoria que se fije en sentencia, contabilizados desde la fecha de la operación quirúrgica de mastectomía realizada a la paciente- recurrente el día 24 de abril de 2002, y hasta su completo y total pago; con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de fecha 16 de septiembre de 2005 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 21 de noviembre pasado, en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescriptos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Dña. Araceli dirige la presente vía jurisdiccional contra la desestimación presunta por parte del SESPA de previa reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios.

SEGUNDO.- Según consta en la Historia Clínica que obra incorporada al expediente administrativo, tras diversas revisiones por molestias es el 13 de septiembre de 2001 cuando a Dña. Araceli se le detecta en el Hospital Álvarez Buylla un nódulo en la mama derecha de aproximadamente 2 cm de diámetro. El doctor, verificada exploración, solicitó la practica de ecografía y mamografía, pruebas que se le realizaron el 14 de septiembre de 2001, comunicándole el resultado en consulta el 18 de octubre de 2001, manifestándole que en la ecografía se había apreciado un pequeño quiste de 6 milímetros en la mama derecha, que no era necesaria punción alguna, que el bulto debía ser vigilado sugiriéndole un control anual rutinario.

En fecha 8 de febrero de 2002 la recurrente acude motu propio al hospital y tras exploración física se le aprecia en la mama derecha un nódulo de 2 por 2 cm, solicitando el doctor que la atiende en esta ocasión una punción-biopsia que se le practica, comunicándole en fecha 13 de marzo de 2002 la necesidad de extirpación que se lleva a cabo el 25 de marzo de 2002, siendo el 1 de abril de 2002 cuando se conoce el resultado del análisis anatomo-patológico del tumor que resultó ser maligno. Tras este diagnóstico se decide intervenir para practicarle una mastectomía radical derecha y extirpación de 21 ganglios axilares, comenzando tratamiento quimioterápico el 14 de mayo de 2002 y durante 16 meses.

TERCERO.- Funda la recurrente su reclamación en el incumplimiento de la lex artis ad hoc que se concreta en un retraso en el diagnóstico del cáncer mamario por la no utilización de todos los métodos diagnósticos descritos en los protocolos correspondientes y a disposición de los servicios médicos que atendieron a la paciente. En consecuencia, no se habría aplicado, desde el primer momento, el tratamiento adecuado y todo ello teniendo en cuenta que la técnica de detección en este tipo de patología se revela como una de las cuestiones cruciales para su curación.

Ya en concreto razona que cuando se le detecta por primera vez un bulto en la mama, se limitan a acodar la práctica de una ecografía y una mamografía, pruebas por sí solas insuficientes para obtener un diagnóstico de certeza sobre la benignidad o malignidad del tumor, que debió completarse con la realización de una punción -citología, indispensable desde este primer momento a fin de precisar y clarificar la naturaleza del bultoma detectado.

Incidiendo sobre lo anterior califican de arbitrarios los criterios utilizados por el SESPA para la realización de las pruebas diagnósticas, pues en septiembre de 2001 y presentando una mamografía- ecografía con resultados de probable benignidad no se hicieron las oportunas pruebas complementarias para cerciorarse del carácter del nódulo mientras que en febrero de 2002, con el mismo diagnóstico y no habiendo constatado por ecografía el crecimiento del nódulo, se intenta llegar a un diagnóstico de certeza mediante la realización de una punción y el posterior análisis del material por Anatomía Patológica, de donde se concluye la arbitrariedad antes referida pues ante los mismos signos radiológicos que delatan la dudosa benignidad, en un caso se decide completar las pruebas diagnósticas con una punción y en otro no.

Solicitan, por todos los conceptos, una indemnización de 137.100 euros.

Por su parte, la Administración y la aseguradora demandadas se oponen a lo solicitado defiendo la legalidad de la resolución impugnada pues proclaman la inexistencia de una relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la presunta causa y los efectos correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora.

Entienden que no es posible imputar a los servicios públicos sanitarios un retraso en la asistencia a la paciente ya que cuando acudió a los mismos fue efectivamente atendida.

A lo anterior añaden que la recurrente no explica ni prueba qué distintas consecuencias respecto de lo sucedido o qué es lo que ha aportado a la evolución del caso el adelantar en seis meses la intervención quirúrgica y sin que las patologías posteriores guarden relación con la prestación médico sanitaria del SESPA.

CUARTO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa , en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41 , la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución art.9 EDL 1978/3879 art.106 .2 EDL 1978/3879 como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal, aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, no queda excluido que la expresada relación causal especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 8 de enero de 1967, 27 de mayo de 1984, 11 de abril de 1986, 22 de julio de 1988, 25 de enero de 1997 y 26 de abril de 1997 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irán en éste caso en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 199 5 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991 , confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985 ).

Es cierto que al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia Sala Tercera del TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc" el nacimiento de la obligación de indemnizar, pero ni ello es la tendencia general, ni cabria excluir la responsabilidad en caso de que no se demostrase la concurrencia de fuerza mayor o conducta dolosa o negligente de la víctima.

QUINTO.- Es preciso atender a las consideraciones de carácter técnico que realiza el perito judicial Dr. Carlos Antonio , Médico Especialista en Oncología Médica, habida cuenta la naturaleza de las cuestiones que se suscitan para la determinación de la concurrencia de los requisitos constitutivos del instituto reclamado y en particular, los relativos a la existencia de nexo causal y de lesión indemnizable.

Preguntado si ante la evidencia de un nódulo sólido de aspecto benigno en unas pruebas radiológicas como la mamografía y la ecografía es suficiente, a efectos de certeza en el diagnóstico de fibroadenoma u otra lesión benigna, no emplear otros métodos diagnósticos de confirmación como la punción aspiración o la punción -biopsia, contesta que para la única forma de llegar a un diagnóstico de certeza y no de sospecha sobre la naturaleza de un nódulo palpable es obtener material histológico por medio de una punción y/o biopsia.

Por lo tanto es cierto que la evidencia de un nódulo sólido de aspecto benigno en las pruebas radiológicas no es suficiente para realizar el diagnóstico de certeza de fibroadenoma u otra lesión benigna, si no se emplean otros métodos diagnósticos de confirmación como la punción -aspiración o la punción -biopsia, prueba diagnóstica ésta imprescindible para llegar a un diagnóstico de certeza en la patología mamaria.

Debe afirmarse, por tanto, que la aparición de un bulto en la mama es un signo inespecífico, en tanto que puede indicar una patología benigna o maligna, se deben extremar los esfuerzos diagnósticos para tratar de discernir y diagnosticar correctamente el padecimiento concreto lo que resulta fundamental pues la omisión de un diagnóstico de patología tumoral mamaria conlleva peor pronóstico.

Al hilo de lo anterior se concluye que es cierto que existe una relación directa conocida científicamente y admitida unánimemente por la comunidad científica entre el diagnóstico precoz y un mejor pronóstico en el tratamiento del cáncer de mama y la supervivencia y que la supervivencia de las pacientes con cáncer de mama está directamente relacionada con el tamaño del tumor en el momento del diagnóstico y con el compromiso de los ganglios axilares en ese momento, aunque existen otros muchos factores que condicionan las posibilidades de supervivencia de la paciente.

Cuando los tumores son de pequeño tamaño, se puede realizar una cirugía conservadora consistente en la extirpación del nódulo o solamente de una parte de la mama. Por tanto, el diagnóstico precoz del cáncer de mama posibilita tratamientos menos agresivos, tanto a nivel sistémico como estético.

Preguntado el perito judicial si está de acuerdo con que si se hubiera llegado a un diagnóstico de certeza seis meses antes el tratamiento habría sido menos agresivo, responde que es cierto que el pronóstico de la enferma habría sido mejor, pero que el tratamiento no habría sido diferente ni a nivel quirúrgico ni quimioterápico por lo que habría sido igual de agresivo dada la localización del tumor.

Es decir, esos meses habrían sido determinantes para el avance de la enfermedad y como consecuencia de ello el pronóstico de vida de la paciente empeoró si bien es difícil de cuantificar en qué medida, estimando que no existe duda sobre la circunstancia de que el nódulo descrito en septiembre de 2001 como benigno (fibroadenoma) era en realidad el tumor maligno de mama que se diagnosticó en marzo de 2002.

En consecuencia, estima la Sala que es susceptible de indemnización el retraso en el diagnóstico certero de la enfermedad desde el mes de septiembre de 2001 al de marzo de 2002 y las consecuencias en la progresión de la enfermedad en el estadio que alcanzó en tal periodo de tiempo.

Pues bien, partiendo de lo anterior para la determinación de la forma más ajustada a Derecho de la indemnización que por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, ha de corresponder a la demandante, se deben tener en cuenta los siguientes

a) En primer lugar, el principio inspirador de la materia y de constante proclamación por el Tribunal Supremo y la doctrina legal administrativa es el de reparación integral de los perjuicios sufridos.

b) En segundo lugar, se debe atender a los efectivos perjuicios sufridos por el interesado determinados en la forma expuesta en el párrafo anterior, para lo que ha de tenerse en cuenta las circunstancias personales, familiares y sociales de aquel en relación con el funcionamiento de la Administración que ha ocasionado el daño.

c) En tercer lugar, el reconocimiento en base a los mismos hechos que de otras sumas y al amparo de otras vías de resarcimiento ha podido tener lugar.

d) Finalmente, ha de quedar proscrito todo posible enriquecimiento injusto del particular.

En este contexto, se estima que la suma de treinta mil euros, por el daño moral padecido, es la más ponderada para cubrir el perjuicio causado, en los términos reflejados con anterioridad, rebajando a dicha suma la indemnización pretendida, por las razones expuestas y fundamentadas en el informe pericial. En materia de intereses no ha lugar a su abono al no tratarse de cantidad liquida, como lo evidencia el hecho de la rebaja en la pretensión de la parte actora aquí acordada.

En consecuencia, procede estimar en parte la demanda promovida.

SEXTO.- Al estimar en parte el recurso y no apreciarse temeridad o mala fe en su interposición, no procede hacer expresa imposición en costas, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Araceli contra desestimación presunta por el SESPA de su reclamación de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria, debemos anular y anulamos el acto administrativo impugnado por ser contrario al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, condenamos a la Administración demandada a satisfacer a la actora, por todos los conceptos, la cantidad de 30.000 euros; sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno y devuélvase el expediente con certificación de la misma al Centro de procedencia

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.