Sentencia Administrativo Nº 1487/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2949/2012 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2012/0014563

Procedimiento Ordinario 2949/2012

Demandante:D./Dña. Manuela

PROCURADOR D./Dña. MARCOS JUAN CALLEJA GARCIA

Demandado:Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 1487/2013

Presidente:

D./Dña. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistrados:

D./Dña. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA

D./Dña. FAUSTO GARRIDO GONZÁLEZ

D./Dña. ALFREDO ROLDAN HERRERO

En la Villa de Madrid a dieciocho de octubre de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 2949/12, interpuesto por doña Manuela , representada por el Procurador de los Tribunales don Marcos Juan Calleja García, contra la resolución de 8 de octubre de 2012 dictada por el Consulado General de España en La Habana que, en reposición, confirma la resolución de 20 de julio de 2012. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la recurrente indicada se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 7 de diciembre de 2.012 contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido reclamando se acuerde la concesión del visado de estancia solicitado.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-No habiéndose recibido el pleito a prueba, tras el trámite de conclusiones con fecha 17 de octubre de 2013 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente impugna la resolución de 8 de octubre de 2012 dictada por el Consulado General de España en La Habana que, en reposición, confirma la resolución de 20 de julio de 2012 que denegaba su solicitud de visado de corta duración, 90 días, para visitar a su hija.

La citada resolución deniega el visado porque no se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Sostiene la parte recurrente que ha presentado toda la documentación requerida y necesaria para obtener el visado. Indica que se acredita que se alojará en casa de su hija y que tiene medios suficientes para afrontar su viaje a Gran Canaria. Indica que es cierto que en el año 2008 estuvo treinta días más de los fijados en su visado pero que ello fue debido a que le fue prorrogado su visado por la Embajada de Cuba y ello por razones médicas ya que estuvo en tratamiento médico regresando incluso antes del vencimiento de la prórroga y no se le abrió expediente sancionador alguno. Termina señalando que tiene arraigo en su país ya que percibe pensión de jubilación y allí vive su familia.

Se opone la Administración demandada señalando que la solicitante no aportó justificación suficiente de la que se derive su propósito de abandonar nuestro país máxime cuando en el año 2008 ya permaneció 31 días de exceso en un visado de entrada en su día concedido.

SEGUNDO.-Teniendo en cuenta que la solicitante viene a visitar a su hija y que esta, según consta en el expediente, tiene la nacionalidad española el régimen jurídico aplicable al supuesto de autos es el constituido por el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, que, tras la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública y ello teniendo en cuenta que la solicitante del visado es madre de ciudadano español.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, letra d) de la referida norma, dicho Real Decreto se aplica, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, 'a los familiares de ciudadano de miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

d) a sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007, que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

Al hilo de lo expuesto, se ha de indicar que esta Sección mantiene el criterio de que, a tenor de las consecuencias de la reiterada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2010 (recurso 114/2007 ), que modifica parcialmente el artículo 2 del RD 240/2007 (aunque, dicho sea de paso, es bastante polémica, desde el punto de vista de la aplicación del derecho comunitario, en lo que incide con especial intensidad el voto particular a ella formulado), no puede aplicarse un régimen especial distinto al del Real Decreto 240/2007, que en definitiva es el régimen general de la Directiva 2004/38, a los familiares de españoles (aunque no hayan ejercido las libertades comunitarias) y, por lo tanto, el marco normativo tenido en cuenta en la resolución impugnada no es el correcto. Y ello porque el derecho de libre circulación y residencia (comprensivo de la entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, etc.) de los ciudadanos de la Unión y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y por extensión a los familiares beneficiarios del derecho y su régimen jurídico, no es asimilable al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros que - como se recordará- es objeto de la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar y se regula igualmente en la legislación general de Extranjería ( arts. 16 y 17 de la Ley Orgánica 4/2000 y 39 y siguientes del Reglamento de Extranjería ).

La entrada en España de familiares beneficiarios de terceros países en el régimen del RD 240/2007, aunque tenga como finalidad que acompañen o se reúnan con el ciudadano de la Unión, no necesariamente tiene que ser con la finalidad de fijar la residencia o para mantener la unidad de la familia, pues puede serlo igualmente en régimen de estancia y por periodo inferior a tres meses. Si se pretende permanecer más allá de ese espacio de tiempo se ha de solicitar una tarjeta de residencia de familiar (vid. arts 3.3 y 8 del Real Decreto 240/2007 ), pero no necesariamente un visado de residencia. Por el contrario, en el régimen general de extranjería la reagrupación se concibe únicamente como una situación de residencia y, por ello, previamente a la expedición del visado ha de obtenerse una autorización de residencia para la reagrupación. En resumidas cuentas, la libre circulación de familiares de comunitario, en el supuesto de ascendientes directos no parece concebida desde la perspectiva del mantenimiento de la unidad familiar. En el Considerando (6) de la Directiva 2004/38 se tiene en cuenta una situación específica de mantenimiento de la familia. Se expresa en dicho considerando que puede ser para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y, sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física de dicho ciudadano. Trasunto de la protección de la unidad familiar, es la inclusión de otros miembros de la familia, más allá de los hijos, la esposa o pareja y los ascendientes, como beneficiarios ( art. 3 de la Directiva) siempre que se encuentren en determinadas situaciones y, paralelamente la DA 19ª del Real Decreto 240/2007 igualmente afectada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 .

Como consecuencia de la reiterada sentencia del Tribunal Supremo, a los familiares extracomunitarios de españoles les es aplicable el régimen de comunitarios y de éste, a diferencia del régimen de reagrupación familiar, resulta el derecho a entrar, circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, cuando acompañen o se reúnan con el ciudadano español, para lo cual han de obtener un visado, que bien puede ser de estancia para un período de una duración total no superior a tres meses (vid. art. 2 del Reglamento (CE ) nº 539/2001 del Consejo) y solicitar luego la residencia si pretenden permanecer o fijar su residencia en España.

Es conveniente recordar que el artículo 5.1 de la Directiva 2004/38 , titulado 'Derecho de entrada', dispone que 'sin perjuicio de las disposiciones que regulan los documentos de viaje en controles fronterizos nacionales, los Estados miembros admitirán en su territorio a todo ciudadano de la Unión en posesión de un documento de identidad o un pasaporte válidos y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro y que estén en posesión de un pasaporte válido'. Y añade en el apartado 2 que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) 539/2001, o, en su caso, con la legislación nacional.

Los artículos 5 , 6, apartado 2 , y 7, apartado 2, de la Directiva y paralelamente los arts. 4 , 6 y 8 del Real Decreto 240/2007 , reconocen los derechos de entrada, de residencia hasta tres meses y de residencia de más de tres meses en el Estado miembro de acogida a los nacionales de terceros países, miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que le acompañen o se reúnan con él en ese Estado miembro, sin hacer referencia a que la reunión se produzca con finalidad de mantener la unidad familiar.

En definitiva, tanto de la Directiva 38/2004, como del Real Decreto 240/2007, resultan derechos subjetivos claramente definidos para los 'miembros de la familia' del ciudadano de la Unión (más ventajosos, desde luego, que los previstos en el régimen general de extranjería), comprensivos del derecho de entrada y que obliga a concederles un visado, gratuitamente, lo antes posible, mediante un procedimiento acelerado. Se ha de añadir que según constante doctrina del TJE aunque el derecho de libre circulación, que se extiende a los familiares beneficiarios, no sea incondicional, las limitaciones e interpretaciones que puedan establecerse son de aplicación restrictiva, sin que quepan restricciones por motivos económicos.

El artículo 6.1 del Real 240/2007 señala que 'en los supuestos en los que la permanencia en España de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cualquiera que sea su finalidad, tenga una duración inferior a tres meses, será suficiente la posesión de pasaporte o documento de identidad en vigor, en virtud del cual se haya efectuado la entrada en territorio español, no computándose dicha permanencia a los efectos derivados de la situación de residencia' indicando en su número 2 que 'lo dispuesto en el apartado anterior será de aplicación para los familiares de los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que no sean nacionales de uno de estos Estados, y acompañen al ciudadano de uno de estos Estados o se reúnan con él, que estén en posesión de un pasaporte válido y en vigor, y que hayan cumplido los requisitos de entrada establecidos en el artículo 4 del presente Real Decreto'.

Bajo el amparo de dicha normativa la Sra. Manuela tendrá derecho a entrar en nuestro país siempre y cuando esté cargo de su hija.

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85 , Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.

También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02, Rec. p. I-9925, apartado 43].

El TJCE también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.

Pero sucede en autos que es la propia solicitante del visado la que nos manifiesta que cuenta con rentas suficientes para vivir dignamente en su país por lo que como familiar de comunitario no podría hacer uso de ese derecho en los términos que se pretenden en la demanda.

TERCERO.-Debería ahora analizarse si la solicitante puede entrar en nuestro país a través de un visado de estancia basado en las premisas establecidas en el régimen general dado que la resolución administrativa entiende que no se acreditó por la solicitante su intención de abandonar nuestro país.

El permiso de entrada, en dicho régimen general, se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En virtud de los artículos 5 , 10 y 15 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , los visados para estancias de corta duración sólo podrán expedirse si el solicitante cumple las siguientes condiciones de estancia: 1) Poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, determinados por el Comité Ejecutivo; 2) En su caso, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente; 3) No estar incluido en la lista de no admisibles.

Esta normativa se completa con la regulación contenida en los artículos 14 y ss del Reglamento (CE ) nº 810/2009, de 13 de julio de 2009, y es la normativa, como dijimos, a la que se remite el artículo 30.1 del Real Decreto 557/2011 , para la concesión del visado de estancia de corta duración - que habilita para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada -.

En el presente caso enjuiciado la cuestión que suscita la resolución emitida por el Consulado parece que no está relacionada expresamente con la documentación aportada sino por no acreditarse que tuviera intención de abandonar nuestro país antes del vencimiento del visado.

Se ha de recordar que con la documentación exigida por la normativa aplicable al caso de autos lo que se pretende es evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar. Por ello, se ha de valorar que el solicitante tenga una vinculación laboral, familiar, económica o de carácter similar con su país de residencia que constituya una garantía de que la misma regresará cuando termine la solicitud de visado. A ello se ha de añadir la acreditación de medios económicos por parte del mismo como para poder costear los gastos de alojamiento y manutención durante la estancia y ello se deriva del apartado d) del artículo 14 del Reglamento cuando señala que estará obligado a presentar información que permita establecer la intención del solicitante de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado.

A estos efectos, nos encontramos con una señora nacida el NUM000 de 1949, divorciada y sin que conste más descendencia que la hija que vive en Gran Canaria. Aportó un cheque bancario de 6.000 euros a su nombre y es propietaria de una vivienda de 61,52 m2. Estuvo en el año 2008 en nuestro país gracias a un visado de estancia por 90 días pero no regresó sino pasados 31 días. Durante dicha estancia se hizo pruebas médicas siendo diagnosticada de gastritis crónica en actividad, gastritis erosiva leve y posible comprensión extrínseca a nivel antro-gástrico filiar, resultando positiva al helicobacter. También se encontró en su analítica marcado fallo tiropideo-hipotiroidismo y dislipenia.

Es cierto que la solicitante en su última visita salió de nuestro país una vez que había transcurrido el plazo en su día concedido pero también es cierto que si hubiera tenido intención de no volver ni hubiera pedido el permiso en su Consulado ni hubiera llegado a salir por lo que dicho hecho, por sí solo, no es suficiente para determinar la existencia de una voluntad de infracción de las condiciones del visado.

Fuera de tal dato el Consulado no nos ofrece ningún otro elemento sobre el que la Sección pueda establecer esa intencionalidad fraudulenta (basta leer el informe a tales efectos) y por ello se estimará el recurso.

CUARTO.-Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la demandada que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición fijándose las mismas en cuantía de 300 euros.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Manuela , representada por el Procurador de los Tribunales don Marcos Juan Calleja García, contra la resolución de 8 de octubre de 2012 dictada por el Consulado General de España en La Habana que, en reposición, confirma la resolución de 20 de julio de 2012 las cuales anulamos y declaramos el derecho de doña Manuela al visado solicitado .

Se condena al pago de 300 euros a la parte demandada en concepto de costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.