Sentencia Administrativo Nº 1487/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1148/2010 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1487/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 1148/2010

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE:

D. MANUEL LOPEZ AGULLO

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Dª ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª TERESA GÓMEZ PASTOR

D. SANTIAGO CRUZ GOMEZ

Dª. SOLEDAD GAMO SERRANO

Dª. MARIA DE LAS MERCEDES DELGADO LOPEZ

D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA

D. JOSE BAENA DE TENA

En la ciudad de Málaga, a catorce de julio de dos mil catorce.

Visto por el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso contencioso-administrativo número 1148/10, en el que son parte, de una como recurrente, la entidad INVERSIONES LAURON, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Feliciano García Recio Gómez, y por la parte demandada, la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, representada por la Letrada Dª. Silvia Luque Bancalero. Es parte codemandada el Ayuntamiento de Marbella, representado por el Procurador D. Avelino Barrionuevo Gener.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE BAENA DE TENA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la referida representación se presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo contra la Orden de la Consejería demandada de fecha 25 de febrero de 2010, por la que se aprobó la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella.

SEGUNDO.- Teniendo por interpuesto el recurso, se acordó su tramitación conforme a las normas establecidas para el procedimiento en primera o única instancia en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, habiéndose presentado en tiempo y forma la demanda y su contestación, y sin haberse acordado el recibimiento del pleito a prueba, la celebración de vista ni la formulación de conclusiones escritas, quedaron conclusos los autos para sentencia y pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto. Su cuantía es indeterminada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Orden de 25 de febrero de 2.010 de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por la que se aprueba definitivamente el PGOU de Marbella; solicitando la mercantil actora el dictado de sentencia que lo anule la calificación de suelo urbano no consolidado que atribuye al A.I.A.-NA-3 y el A.I.A.- NA-6 y que se clasifiquen las parcelas incluidas en esos ámbitos como suelo urbano consolidado.

Para ello, alega en su demanda, que dichos ámbitos estaban calificados en el Plan anterior como suelos urbanos y que, en relación con los bloques 1, 2, 3 y 4 del A.I.A.-NA-3 (urbanización Marina Banús Oeste) y el Centro Comercial Marina Banús (en el A.I.A.-N-6) se firmó en el año 1997 con el Ayuntamiento codemandado un Convenio Urbanístico en el que se acordó que en el nuevo PGOU se incrementaría la edificabilidad hasta absorber un exceso de aprovechamiento de 10.420 m2, valorados en 312.420 m2t) en favor de la parte contratante, Entidad Inmobiliaria Puerta del Duque, S.L., que haría efectivo dicho importe mediante la transmisión libre de cargas de 1.500 m2 de locales comerciales de futura construcción. En realidad se trataba de una permuta de cosa futura pues ni los referidos aprovechamientos y locales aún no existían.

El nuevo Plan justifica el cambio de calificación al haberse autorizado obras que, aparte de ir en contra del Pan de 1986, supondrían un considerable aumento de edificabilidad y al estar calificados como equipamiento público y propugnándose su normalización con la obtención dotacional en suelos los más próximos posible.

Para la parte actora, ante todo, dichas previsiones del Plan serían arbitrarias y vulnerarían el principio de igualdad al haberse tratado de distinta forma a los bloques 3 y 4, se habrían anulado las licencias urbanísticas firmes antes libradas sin tramitar el procedimiento que para ello establece el art. 102 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, y sin la correspondiente anulación del convenio suscrito con el Ayuntamiento, aparte de que se habría vulnerado el principio de confianza legítima y el art. 36.2.A de la Ley 7/02, de Ordenación Urbanística de Andalucía , relativo a la innovación de la ordenación establecida por los instrumentos de planeamiento

SEGUNDO.- A lo expuesto cabe a oponer, básicamente, que la clasificación y calificación del suelo no obedece a un capricho del planificador y es que, como se decía en la sentencia de esta Sala de fecha 26 de noviembre de 2012, la potestad de planeamiento es una potestad discrecional de la Administración, que como indica el Tribunal Supremo debe observarse dentro de los principios del art. 103 de la Constitución , de tal suerte que el éxito de una impugnación de la potestad de planeamiento, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, la estabilidad, la seguridad jurídica, con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones. En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1991 destaca el carácter ampliamente discrecional del planeamiento, independientemente de que existan aspectos rigurosamente reglados. Es cierto que el genio expansivo del Estado de Derecho, ha ido alumbrando técnicas que permiten un control jurisdiccional de los contenidos discrecionales del planeamiento, pero aun así resulta claro que hay un núcleo último de oportunidad, allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas, en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por una decisión judicial. La misma sentencia haciendo una referencia concreta a la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1977 subraya la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, art. 12,3,a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo y 38 del Reglamento de Planeamiento y advierte que la Memoria integra ante todo la motivación del plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido y, por consecuencia, las determinaciones del planeamiento.

La Sala ha venido reiterando en la materia que nos ocupa que entre los objetivos de la ordenación del territorio, como competencia autonómica, se incluye de manera principal '..la distribución geográfica de las actividades y de los usos del suelo, armonizada con el desarrollo socioeconómico, las potencialidades existentes en el territorio y la protección de la naturaleza y del patrimonio histórico y cultural..' ( artículo 2.2.b) de la Ley 1/1994 ). La ordenación del territorio debe suponer así el establecimiento de determinaciones relacionadas con la protección de la naturaleza y del paisaje, extremo al que, además, por si ello no bastara, se refiere la propia Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en su artículo 46.1.e ), según el cual '..pertenecen al suelo no urbanizable los terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística adscriba a esta clase de suelo por ser objeto por los Planes de Ordenación del Territorio de previsiones y determinaciones que impliquen su exclusión del proceso urbanizador o que establezcan criterios de ordenación de usos, de protección o mejora del paisaje y del patrimonio histórico y cultural, y de utilización racional de los recursos naturales, en general, e incompatibles con cualquier clasificación distinta de la de suelo no urbanizable..'. Las previsiones autonómicas encontraban su acogida en el artículo 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , que atribuía la condición no urbanizable aquellos suelos que debían incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial. Más adelante, la inclusión de esta materia ambiental en el posible marco de actuación de la ordenación del territorio quedaba recogida en el concepto de desarrollo sostenible formulado por el artículo 2.2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, al establecer que en virtud de dicho principio las políticas públicas sobre uso del suelo deben propiciar el uso racional de los recursos naturales armonizando los requerimientos de la economía, el empleo, la cohesión social, la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, la salud y la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente, contribuyendo a la prevención y reducción de la contaminación, y procurando en particular la eficacia de las medidas de conservación y mejora de la naturaleza, la flora y la fauna y de la protección del patrimonio cultural y del paisaje, la protección, adecuada a su carácter, del medio rural y la preservación de los valores del suelo innecesario o inidóneo para atender las necesidades de transformación urbanística, y un medio urbano en el que la ocupación del suelo sea eficiente, que esté suficientemente dotado por las infraestructuras y los servicios que le son propios y en el que los usos se combinen de forma funcional y se implanten efectivamente, cuando cumplan una función social. Precisamente, añade la Ley estatal que la persecución de estos fines se adaptará a las peculiaridades que resulten del modelo territorial adoptado en cada caso por los poderes públicos competentes en materia de ordenación territorial y urbanística.

TERCERO.- En cuanto a la motivación de la resolución recurrida, la jurisprudencia del Alto Tribunal ha resaltado de modo reiterativo - Sentencias de 2 de enero de 1992 , 13 de febrero y 15 de diciembre de 1992 entre muchas otras- la importancia de la Memoria como documento integrante del Plan, ya que la Memoria es ante todo la motivación del Plan, es decir, la exteriorización de las razones que justifican el modelo territorial elegido o las modificaciones introducidas y por consecuencia las determinaciones del planeamiento.

Pero también advierte el propio Tribunal Supremo (por todas Sentencias del Alto Tribunal de 4 de febrero de 2.004 ) de la diferente exigencia e intensidad de motivación en función del nivel o profundidad del cambio que se efectúa, expresando concretamente por lo que se refiere a la Revisión del Planeamiento que: Como hemos puesto de manifiesto, entre otras muchas en la STS de 17 de abril de 1991 'sabido es que aquélla es una reconsideración integral o total del planeamiento anterior para ajustarlo a la realidad que contempla la Revisión', y, en orden a su necesaria motivación, se señala que la 'motivación general es más que suficiente cuando se trata de una Revisión, que no tiene porqué descender al detalle del cambio de clasificación de tal o cual punto concreto del territorio sobre el que se proyecta, lo cual es propio de la Modificación'.

Asimismo, la Sentencia citada viene a explicitar que: En consecuencia, el 'ius variandi' reconocido a la Administración por la legislación urbanística con base en que el principio de vigencia indefinida de los Planes no impide su revisión o modificación cuando nuevos criterios o nuevas necesidades urbanísticas hagan necesaria o adecuada la actualización de aquellos -- SSTS de 17 de septiembre de 1982 , 25 de enero de 1983 y 25 de marzo de 1985 --, no claudica ante derechos adquiridos, pues el ejercicio de esa potestad responde a las exigencias del interés público, por más que, respetando los principios informantes del sistema (proporcionalidad, legalidad, etc.) y acomodándose a la realidad de los hechos determinantes -- sentencia de 21 de mayo de 1985 --, en algún punto la modificación contradiga los derechos o intereses de los particulares -- sentencia de 3 de mayo de 1983 , 25 de marzo de 1985 y 20 de mayo de 1986 -.

Por consiguiente, el único límite de esa potestad innovadora viene determinado por la congruencia 'de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estandartes legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan' - - STS de 7 de febrero de 1985 --, 'sin que pueda prevalecer frente a ello el criterio del particular, a menos que éste demuestre que lo propuesto por la Administración es de imposible realización o manifiestamente desproporcionado, o que, en su caso, infringe un precepto legal' - sentencias de 17 de septiembre de 1982 , 28 de marzo de 1983 y 9 de abril de 1984 - y, en tal sentido, la sentencia que acabamos de citar de 7 de febrero de 1985 distingue entre 'una actividad jurídica o reglada, que viene sometida a normas formales y materiales de obligada observancia y acatamiento, y una actividad de oportunidad técnica o discrecional, en la que se elige, entre varias alternativas, una determinada solución de modelo global y orgánica del territorio, que se concreta, en relación con el uso del suelo, en la asignación de un destino a cada terreno individualizado, según el criterio técnico de los redactores del Plan'.

Resulta, pues, imprescindible para la viabilidad de la impugnación jurisdiccional que 'se constate la infracción de una norma legal --actividad reglada--, o se acredite disconformidad o incongruencia con los hechos determinantes de la decisión, de tal forma que la propuesta por el demandante resulte más acorde con los criterios racionales de técnica y oportunidad que deben gobernar el planteamiento urbanístico -actividad discrecional-'.

De lo anterior se deduce que no puede suplantarse por causa de intereses privados el modelo urbanístico de un municipio diseñado por la Administración local en uso de su potestad de planificación urbanística. Su fundamento se encuentra en la necesidad de adoptar las previsiones urbanísticas y dar las respuestas que demandan los nuevos requerimientos del espacio físico urbano.

Así lo han declarado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS. de 24 de febrero de 1984 , 24 de septiembre de 1989 , 6 de febrero y 3 de abril de 1990 , 15 de abril de 1992 y 8 de mayo de 1992 ). De esta manera, las coordenadas del interés general se cierran con la exigencia de racionalidad de las nuevas decisiones urbanísticas, que las situaciones fácticas estén valoradas correctamente, que la utilización del suelo sea coherente con las necesidades objetivas de la comunidad y se formule una adecuada ordenación territorial y un correcto ajuste a las finalidades perseguidas, que la decisión planificadora guarde coherencia con la realidad de los hechos ( STS 3 de enero de 1996 ).

La potestad planificadora de la Administración afecta indudablemente, en ocasiones, al derecho de los propietarios del suelo afectado. Debe decirse que la facultad de alterar la planificación tiene perfecta cobertura constitucional y está anclada en el art. 33 (que habla de la función social de la propiedad) y en el art. 45 (referido al medio ambiente, la calidad de vida y la utilización racional de los recursos). Y esta previsión se concreta en el art. 76 de la LS, cuando indica 'el derecho de propiedad se ejercerá con el cumplimiento de los deberes y cargas impuestos por la ley'.

De esta manera, la concepción dinámica de la estructura jurídica urbana impide hablar de derechos adquiridos en el sentido clásico del término, a tenor de reiterada jurisprudencia ( SSTS 15 de mayo de 1987 , 7 de noviembre de 1988 , 17 de junio de 1989 , 5 de enero de 1990 , 4 de enero de 1991 , 16 de abril de 1991 y 15 de abril de 1992 al decir que: 'Frente al plan no existen derechos adquiridos' o que 'frente a la actuación del 'ius variandi' los derechos de los propietarios no son un obstáculo impediente', 'ya que el plan puede afectar a terrenos ya ordenados, bien para conservar su situación urbanística, bien para modificarla, por lo que prescindiendo del grado de desarrollo de la planificación, su sola existencia no impide la posterior modificación'.

CUARTO.- En orden a las anteriores consideraciones, la ausencia de pruebas que pudieran articularse a propuesta de la parte actora impide apreciar vicio alguno por parte de la Administración en orden a la adopción de un acto que es discrecional y que viene a normalizar actos contrarios al anterior Plan, aun cuando estuvieran autorizados por licencias municipales, pues ya el procedimiento del nuevo Plan podría tener los efectos que la Ley atribuye al procedimiento de nulidad de los actos firmes previsto en el art. 102 de la Ley 30/1992 , sin perjuicio de las responsabilidades en la que se pudiera haber incurrido y que pudieran dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración. Por otra parte hay que tener en cuenta que, como consecuencia del convenio suscrito, la Administración solo se obligaba a promover un cambio de calificación aun a sabiendas, por las dos partes, que el nuevo Plan necesitaría de la aprobación de la autoridad autonómica, por lo que la permuta proyectada podía no pasar de ser un mero proyecto. No obstante, no es objeto de esta resolución dilucidar acerca de los efectos del convenio pues sólo se trata de dilucidar en esta resolución acerca de la legalidad de la nueva ordenación urbanística.

Tampoco se vulnera el principio de confianza legítima pues, según la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de octubre de 2012 , es preciso que la actuación de la Administración, con su conducta, induzca al administrado a creer que la actuación que él desarrolla es lícita y adecuada en Derecho. No puede ampararse en la confianza legítima la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias, como se declara en la sentencia de 22 de marzo de 2012 que concluye que no puede mantenerse irreversible un comportamiento que se considera injusto. Es decir, que menos se traicionaría ese principio cuando lo que se persigue es injusto, o sea, la inadecuación al Plan.

Dando un paso más en esa vinculación entre actuación basada en la confianza legítima, la Jurisprudencia viene excluyendo la posibilidad de apreciarla cuando la actuación de la Administración no está sujeta a una potestad discrecional. Se hace, con ello, referencia a la idea de que la legítima confianza ha de entrar en juego cuando no se trate de una actividad reglada, porque en tales supuestos el resarcimiento deberá canalizarse por la vía de la responsabilidad patrimonial; es decir, en tales supuestos la actividad reglada habrá generado, en su caso, un auténtico derecho cuyo resarcimiento deberá canalizarse por esa institución de la responsabilidad, cuyo alcance es el valor económico del derecho frustrado; en tanto que en la confianza legítima , precisamente por esa incidencia en la actividad discrecional de la Administración, tan solo genera el derecho de resarcir los gastos o daños ocasionados en la actuación desplegada por el ciudadano, en la creencia racional y fundada y basada en hechos de entidad suficiente, de que se produciría una determinada actividad por la Administración, sin afección a derecho concreto.

CUARTO.- En cuanto a los defectos procedimentales que se denuncian y que se concreta en la falta de información pública del Plan hay que tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia, ésta sólo es exigible cuando el nuevo introduzca alteraciones sustanciales, como ocurriría si los terrenos afectados hubieran sido calificados, precisamente, como suelo urbano consolidado sin que la parte actora pueda tener como referente lo convenido al ser éste un mero proyecto no plasmado en el instrumento urbanístico.

Para la recurrente las fincas son tratadas por el planeamiento de forma diferente a las colindantes con semejantes condiciones físicas. Es decir, su queja sería por vulneración del derecho de igualdad. Pero esa desigualdad que se produce con el planeamiento, al adscribir el terreno a distintas clases y sobre todo al urbanizable, es ajena al reparto de beneficios y costes, que tiene su razón de ser en el seno de las operaciones de transformación urbanística. Cuestión distinta sería que al elegir la localización del ámbito se hubiera incurrido en algún tipo de arbitrariedad o que la solución fuera irrazonable; pero nada de esto se justifica por la demandante al no proponer prueba que lo demostrara. Sirva la anterior fundamentación para desestimar la alegación que se hace de falta de proporcionalidad en la atribución de coeficientes.

QUINTO.- La aportación de terrenos con destino a usos públicos es una actuación que se identifica como un supuesto de suelo urbano no consolidado, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 45.2.B y 36 de la Ley 7/02, de Ordenación Urbanística de Andalucía , al establecer el primero que es suelo urbano no consolidado el que precisa una actuación de transformación urbanística debido a:

a) Constituir vacíos relevantes que permitan la delimitación de sectores de suelo que carezcan de los servicios, infraestructuras y dotaciones públicos precisos y requieran de una actuación de renovación urbana que comporte una nueva urbanización conectada funcionalmente a la red de los servicios e infraestructuras existentes.

b) Estar sujeta a una actuación de reforma interior por no contar la urbanización existente con todos los servicios, infraestructuras y dotaciones públicos en la proporción y con las características adecuadas para servir a la edificación existente o que se vaya a construir en ellos, ya sea por precisar la urbanización de la mejora o rehabilitación, o bien de su renovación por devenir insuficiente como consecuencia del cambio de uso o edificabilidad global asignado por el planeamiento.

c) Precisar de un incremento o mejora de dotaciones, así como en su caso de los servicios públicos y de urbanización existentes, por causa de un incremento del aprovechamiento objetivo derivado de un aumento de edificabilidad, densidad o de cambio de uso que el instrumento de planeamiento atribuya o reconozca en parcelas integradas en áreas homogéneas respecto al aprovechamiento preexistente.

¡Error! Marcador no definido.Se presumirá que este aumento de edificabilidad o densidad o cambio de uso requiere el incremento o mejora de las dotaciones, y en su caso de los servicios públicos y de urbanización, cuando dicho incremento comporte un aumento del aprovechamiento objetivo superior al diez por ciento del preexistente, supuesto que ocurre en el caso de autos, donde la titularidad de los terrenos convino unos aprovechamientos urbanísticos con total sustracción a la equidistribución de beneficios y cargas y a los deberes de cesión dotacional, en proporción al aprovechamiento a la postre obtenido.

Desde las anteriores premisas, ha de concluirse que la combatida previsión del PGOU no es arbitraria al estar justificada en la Memoria de la revisión la afectación de la parcela de la entidad actora, incidiendo en la situación urbanística de Marbella, anterior a la impugnada revisión, consistente, en esencia, en sus irregularidades, sustentadas en la simple apariencia de un Plan inexistente, que incluso llegó al dictado de sentencias anulatorias de anteriores licencias de obras. El objetivo del nuevo, del recurrido, no perseguiría otra cosa que la urbanización urbanística de la ciudad, ante la necesidad objetiva y estratégica de intervenir en los procesos de edificación incontrolados e ilegales. Precisamente, de esa situación irregular no podían desprenderse deberes y derechos urbanísticos, así que sería el nuevo Plan la única fuente legitimadora de los aprovechamientos generados en las áreas de regularización, de suerte, cabe contestar a la comunidad actora, que no es posible comparar los aprovechamientos derivados de la citación anterior con los resultantes con el cambio de calificación, cuando los primeros no tenían el sustento de un auténtico y aplicable Plan. También se contempla en la Memoria la atribución de un nivel adicional teniendo en cuenta el volumen construido en exceso con respecto a las previsiones de un Plan anterior y en cumplimiento del art. 45 de la LOUA y de acuerdo con la previsión del art. 14 del RDL 2/08 que tiene por actuaciones urbanísticas las de dotación, considerando como tales las que tengan por objeto incrementar las dotaciones públicas de un ámbito de suelo urbanizado para reajustar su proporción con la mayor edificabilidad o densidad o con los nuevos usos asignados en la ordenación urbanística a una o más parcelas del ámbito y no requieran la reforma o renovación de la urbanización de éste.

SEXTO.- No se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , para considerar procedente un pronunciamiento especial sobre las costas de esta instancia.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución.

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas del presente recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.