Sentencia Administrativo Nº 1489/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1115/2011 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº 1115-11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a treinta de abril de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Luís Manglano Sada.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Manuel José Baeza Díaz Portales

Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.

SENTENCIA Nº. 1489/14

En el recurso contencioso administrativo num. 1115-11,interpuesto por la mercantil VIPEI S.A., representada por el/la Procurador/a D. Ignacio Montes Reig,contra la resolución del TEAR de fecha 29-6-2010, desestimatoria de la reclamación nº 46/2456/07 y su acumulada nº 46/3271/07 formulada por la actora contra la liquidación por IS ejercicio 2001 y sanción.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO representada y defendida por la ABOGACÍA DEL ESTADO y Magistrada ponente Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustadas a derecho las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmasen las resoluciones recurridas.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción , quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 2 de abril de dos mil catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso, la parte demandante la mercantil VIPEI S.A.,interpone recurso contencioso administrativocontra la resolución del TEAR de fecha 29-6-2010, desestimatoria de la reclamación nº 46/2456/07 y su acumulada nº 46/3271/07 formulada por la actora contra la liquidación por IS ejercicio 2001 y sanción.

SEGUNDO.-Alega la parte actora como sustento de su pretensión que el objeto único de su actividad económica es el alquiler de inmuebles, y así consta acreditado en el expediente administrativo, se produce la divergencia con la administración como consecuencia de la enajenación del edificio denominado 'La Romana', sito en la C/ Santo Tomas de Gandia, pues en fecha 9-2-2001 la actora procedió a la venta de dicho inmueble a la Entidad pública empresarial de Correos y telégrafos y acogió dicha venta al denominado diferimiento por inversión art 21 LIS . Alega como motivos impugnatorios en primer terminola nulidad de la liquidación por arbitrario inicio de las actuaciones inspectoras: ausencia de orden motivada del Inspector Jefe, infracción del art 29 del RD 939/1986 , alega que las ordenes de inclusión en plan deben existir y ser motivadas, por lo que no existiendo en el caso de autos orden de inicio de actuaciones válida, procede la anulación de la liquidación practicada. En segundo terminoalega la improcedencia de la liquidación practicada por cuanto la Inspección se extralimita del ámbito de la comprobación fijada en la comunicación de inicio pues a tenor de la misma la actuación se ceñía a 'la comprobación del diferimiento por reinversión' art 21 Ley 43/1995 así se indica en la orden de carga en plan pag 1 y pag 84, sin embargo no solo se regularizo este extremo sino que se modifico el ajuste a la base imponible aplicado por la actora como consecuencia de la corrección monetaria por la venta del citado inmueble. Alega que se cumplen los requisitos del art 21 para el diferimiento, los cuales no se niegan por la administración que sin embargo entiende que el bien trasmitido no es inmovilizado material sino existencias, la reclasificación del citado bien como existencia excluye la aplicación del ajuste de la corrección monetaria del valor del inmueble, por aplicación de art 15,11 LIS pero la regularización de tal ajuste negativo no estaba incluida en el alcance de las actuaciones en los términos que estableció la propia Inspección. Para llevar a cabo la regularización del ajuste negativo la Inspección debió incluirlo en el alcance de las actuaciones inspectoras, las cuales estaban limitadas a la verificación del régimen de diferimiento por reinversión al que se acogió la venta de algunos activos de la sociedad en 2001, al tratarse de una comprobación parcial, en la que no estaba incluida la verificación de los ajustes a la base imponible por la corrección monetaria, ex art 15 LIS , dicha modificación no es una consecuencia inmediata de la reclasificación del inmovilizado material a existencias, la retirada del ajuste por corrección monetaria encuentra su causa en la reclasificación como existencia no en la retirada del régimen de diferimiento. Dicho ajuste solo puede aplicarse como consecuencia de la transmisión de un inmueble que forma parte del inmovilizado pero no necesariamente ha de denegarse en aquellos casos en que la transmisión no se acoja al régimen de diferimiento por reinversión, pues puede que no se pueda acoger por haber incumplido otras requisitos del art 21 LIS . Si la administración consideró que el inmueble debía calificarse como existencia y por ello retirar el régimen de diferimiento y también en ajuste por corrección monetaria debió ampliar el objeto de las actuaciones que estaba limitado al cumplimiento de los requisitos del art 21 LIS , con lo cual se vulnera el principio de seguridad jurídica, el acuerdo de liquidación regulariza unos extremo respecto a los cuales no se había comunicado al obligado tributario su comprobación. En tercer lugaralega la nulidad de la liquidación por resultar de aplicación el régimen de diferimiento por reinversión contenido en el art 21 LIS , alega que la reclasificación de inmovilizado a existencias que regula la Orden de 28-12-1984 por la que se adapta el PGC a las empresas inmobiliarias, no resulta de aplicación al caso de autos por cuanto la única y exclusiva actividad de la actora ha sido el arrendamiento de inmuebles y nunca la promoción y construcción inmobiliaria para la cual se prevé la reclasificación en la citada Orden. La dedicación exclusiva de la actividad de la actora al arrendamiento de inmuebles impide la aplicación de la reclasificación de la Orden, la Norma II,9 de la Orden se ha de interpretar en los términos de la STS de 17-10-2011 , la regulación evidencia que se esta refiriendo exclusivamente a empresas inmobiliarias que realizan la actividad ordinaria y propia de promoción y venta inmobiliaria y así se establece en la Norma II,10 PGCEI. Señala que la negación del diferimiento por reinversión en el ejercicio 2001 suprimiendo el ajuste negativo practicado en dicho ejercicio debió producir la supresión del ajuste positivo que la sociedad practico por tal razón en el ejercicio 2005.

La administración demandada se opone al recurso entablado y alega en primer lugar la conformidad a derecho de la orden de carga en el plan inspector, cita la jurisprudencia derivada de la sentencia del TS de 20-10-2000 y el cumplimiento de los requisitos que la misma establece. Alega la conformidad a derecho de las actuaciones de comprobación, art 30,1 y 11 Reglamento general de la Inspección. La actuación tiene carácter parcial y limitado a la reinversión de beneficios extraordinarios en relación con el IS 2001 y 2004, la actora pretende que en dicha comprobación no se incluye el mecanismo de corrección monetaria previsto en el art 15,11 LIS , norma que establece que a los efectos de integrar la base imponible las rentas positivas obtenidas en la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado material que tengan naturaleza de bienes inmuebles se deducirá el importe de la depreciación monetaria producida desde el día 1-1-1983. Teniendo en cuenta que el objeto de la comprobación era la reinversión de beneficios extraordinarios regularizando la misma y dado que el diferimiento por reinversión implica la existencia de una plusvalía obtenida esta plusvalía se debe proponer correctamente, tal actuación no entraña extralimitación alguna pues debe realizarse de manera automática como consecuencia de la liquidación. En cuanto a la corrección en la aplicación del Art. 21 LIS , alega que ni la ley ni el reglamento contienen un definición que permita calificar un elemento como perteneciente al inmovilizado material o al circulantes, debe atenerse a las normas contenidas en la LSA el PGC RD 1643/1990 y las Normas parra la adaptación del PGC a las empresas inmobiliarias aplicables en el ejercicio 2001, con arreglo a las cuales para que los inmuebles de las empresas inmobiliarias se incluyan en el inmovilizado has de ser destinados al arrendamiento o al uso propio, la clasificación entre inmovilizado y existencia para determinados elementos de la empresa vendrá determinada por la función que cumplan en relación con su participación en el proceso productivo, por lo que un elemento inmobiliario pertenecerá al grupo de existencias si esta destinado a transformarse en disponibilidad financiera a través de la venta como actividad ordinaria de la empresa y un elemento pertenecerá al grupo de inmovilizado si se encuentra vinculado a la empresa de manera permanente. En cuanto a las alegaciones que realiza la actora señala que el objeto social es un mero indicio y no restringe la capacidad de obrar de la sociedad. En cuanto a la alegación de que los bienes figuraban contabilizados en las cuentas del inmovilizado y demás referidas al objeto social y destino del bien señal que los documentos aportados no lo acreditan y un bien será inmovilizado o no dependiendo de su verdadera naturaleza, según su función y finalidad en el patrimonio de la empresa no de cómo se haya contabilizado y en el caso de autos no pude desplazarse sorbe la inspección al carga de la prueba de la no explotación, la parte actora que reclama el derecho al beneficio fiscal discutido deberá probar su procedencia y la actora no aporta ninguna prueba de que hayan sido explotados o utilizados de forma duradera en el patrimonio de la empresa al contrario consta que no han sido nunca utilizados ni arrendados , por lo que no constan acreditados los requisitos que exige el art 21 LIS . Alega por último la inexistencia de enriquecimiento injusto para la administración pues si la negación del diferimiento por reinversión en el ejercicio 2001 suprimiendo el ajuste negativo practicado en dicho ejercicio debió producir la supresión del ajuste positivo que la sociedad practico por tal razón en el ejercicio 2005 ello no era posible en ningún caso en cuanto el ejercicio 2005 no estaba incluido en la comprobación.

TERCERO.-En el caso de autos son hechos sustanciales parar dirimir la presente litis los que a continuación se relatan, los cuales resultan acreditados en virtud del expediente administrativo y prueba documental aportada por la demandante:la actora dedica su actividad única desde su constitución en fecha 27-12-1985 a la explotación en arrendamiento de bienes inmuebles, disponiendo para ello de los recursos humanos y materiales, encontrándose de alta en el IAE en el epígrafe 861,2 correspondiente al 'alquiler de locales industriales' siendo dicha actividad la descrita en su objeto social. En el ejercicio 2001 la cartera de inmuebles de la actora estaba afecta a la actividad del arrendamiento cartera que ascendía a inmuebles valorados contablemente en más de 3,5 millones de euros. En los ejercicios 2008 y 2009 el inmovilizado material de la actora afecto a la actividad de arrendamiento ascendía a más de 30 millones de euros.

En fecha 23 de junio de 1999 adquirió la propiedad de tres fincas registrales que formaban parte en régimen de propiedad horizontal del edificio denominado 'La Romana', sito en la C/ Santo Tomas de Gandia. Dicho inmueble quedo afecto a la actividad de alquiler, lo que ha resultado objetivado en los autos en virtud de los siguientes medios de prueba: escrito de un API que refiere la puesta en el mercado de alquiler del citado inmueble (pag 363 del expediente administrativo), escrito de una empresa de muebles interesada en la adquisición del inmueble si bien dado que la actora solo dispuso del alquiler del mismo no se formalizo la operación, (pag 364 expediente administrativo). En fecha 9-2-2001 la actora procedió a la venta de dicho inmueble a la Entidad pública empresarial de Correos y telégrafos. Dicha venta se acogió al denominado diferimiento por inversión art 21 LIS .

A partir de lo hasta aquí expuesto, hay que señalar respecto al primer motivo impugnatorio planteado por la parte actora referido a la ausencia de orden motivada del Inspector Jefe, infracción del art 29 del RD 939/1986 , pues alega que las ordenes de inclusión en plan deben existir y además ser motivadas, por lo que no existiendo en el caso de autos orden de inicio de actuaciones válida, procede la anulación de la liquidación practicada. Motivo de impugnación que no ha de prosperar y ya se anticipa pues obra en el expediente orden de carga el plan de inspección con indicación del numero de programa a que obedece y descripción del mismo, aplicando al respecto los criterios que ha establecido la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2011 (Recurso de casación para la unificación de doctrina nº 322/2009 ) que, en su Fundamento de Derecho Segundo, señala:

SEGUNDO.- Señalado lo anterior, hay que poner de relieve que en cuanto al primer motivo, existe identidad sustancial entre la sentencia recurrida y las ofrecidas en contraste.

En efecto, todas las sentencias de contraste mencionadas en los Antecedentes, consideran que la inexistencia en el expediente de una orden motivada del Inspector Jefe o la ausencia de inclusión del contribuyente en los Planes de Inspección, comporta la nulidad de actuaciones, mientras que la sentencia impugnada, por el contrario, niega consecuencia jurídica alguna a dicho vicio procedimental.

A partir de lo expuesto, procede desestimar el motivo alegado, por cuanto, como se dice en la Sentencia de esta misma fecha, que resuelve el recurso de casación 6282/2008 (Fundamentos de Derecho Segundo):

' (...).- En cuanto al primer motivo, debemos comenzar diciendo que el artículo 29 del Reglamento General de la Inspección de Tributos , aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril , aplicable 'ratione temporis', establecía:

'Artículo 29 . Modos de iniciación.

Las actuaciones de la Inspección de los Tributos se iniciarán:

a) Por propia iniciativa de la Inspección, como consecuencia de los planes específicos de cada funcionario, equipo o unidad de inspección, o bien sin sujeción a un plan previo con autorización escrita y motivada del Inspector-Jefe respectivo.

b) Como consecuencia de orden superior escrita y motivada.

c) En virtud de denuncia pública.

Recibida una denuncia conforme al artículo 103 de la Ley General Tributaria , se dará traslado de la misma a la Inspección de los Tributos, que iniciará, conforme a lo dispuesto en este Reglamento, las correspondientes actuaciones de comprobación e investigación si considera que existen indicios suficientes de veracidad en los hechos imputados y desconocidos para la Administración Tributaria. Podrán archivarse sin más trámites aquellas denuncias que fundamenten la presunta infracción en meros juicios de valor o en las que no se especifiquen y concreten suficientemente los hechos denunciados de modo que la Inspección pueda juzgar respecto del fundamento y veracidad de los mismos.

d) A petición del obligado tributario, únicamente cuando las leyes reguladoras de los distintos tributos hayan establecido expresamente esta causa de iniciación del procedimiento de la Inspección para los particulares efectos que se determinen.'

La línea básica de la doctrina de esta Sala está recogida, entre otras en las Sentencias de 3 de abril de 2008 (recurso de casación 7874/02 ) 1 de julio de 2010 (recurso de casación 424/05 ) y 21 de febrero de 2011 (recurso de casación 1023/2006 ) 'hay que entender que cuando la selección de los contribuyentes se realiza en aplicación de un plan, la referencia del mismo sirve de motivación al acto de inicio del procedimiento; ahora bien, si resulta necesario una labor de selección adicional para especificar la identificación del contribuyente elegido, dentro de los criterios del plan, ha de fundamentarse dicha labor, lo mismo que ocurre cuando se inician las actuaciones sin sujeción a Plan, porque el contribuyente tiene derecho a conocer los motivos del inicio de la inspección.'

Ahora bien, también dicha doctrina se ha matizado en función de circunstancias concurrentes que denotan la falta de arbitrariedad y desde luego la falta de indefensión del contribuyente.

Así, en la Sentencia de 21 de febrero de 2011 , antes referida, se dice (Fundamento de Derecho Tercero in fine):

'Pues bien, en el presente caso, si bien es cierto el defecto que se denuncia, no lo es menos que ni a lo largo de las actuaciones inspectoras, ni en la vía económico-administrativa se puso de manifiesto la ausencia en el expediente de los criterios y razones en virtud de los cuales se produjo la selección del contribuyente inspeccionado, no proponiéndose tampoco actividad probatoria en este sentido en la instancia judicial, o para demostrar una actuación de la Administración al margen de la normativa vigente, por lo que teniendo en cuenta que el motivo se basa simplemente en la falta de la acreditación en el expediente de la orden del Inspector Jefe de la inclusión de la entidad en Plan de Inspección , y ante la ausencia de indefensión, debe rechazarse el mismo.'

En el presente caso, puede afirmarse que no existe defecto invalidante o que el mismo no ha producido indefensión, por el conjunto de circunstancias que se exponen:

1º) Concluido el procedimiento inspector, la entidad no formuló alegaciones, trámite en el que pudo poner de relieve los defectos apuntados, para que la Inspección pudiera completar el expediente administrativo formado con los documentos que se echan en falta y para que el Inspector Jefe pudiera pronunciarse sobre la cuestión que se planteaba.

2º) Es cierto que no consta en el expediente administrativo la inclusión en el Plan de inspección del contribuyente, ni tampoco figura el acuerdo escrito y motivado del Inspector Jefe. Sin embargo, éste último, en 7 de junio de 1999, dictó acuerdo de liquidación, lo que supone, como mínimo, un reconocimiento implícito de la existencia de una autorización previa, y en todo caso, una ratificación de la actuación inspectora

4º) Por último, no existe indicio alguno de arbitrariedad en la actuación inspectora y desde luego no se ha puesto de manifiesto la misma. La actuación inspectora, según se deduce del expediente administrativo, fue dirigida a comprobar el cumplimiento de los requisitos de la bonificación prevista en el artículo 2 de la Ley 22/1993 .

Por lo expuesto, se rechaza el motivo.'

En consecuencia, procede igualmente desestimar el primer motivo formulado'.

Respecto al segundo motivoalega la parte actora la improcedencia de la liquidación practicada por cuanto la Inspección se extralimita del ámbito de la comprobación fijada en la comunicación de inicio pues a tenor de la misma la actuación se ceñía a 'la comprobación del diferimiento por reinversión' art 21 Ley 43/1995 así se indica en la orden de carga en plan pag 1 y pag 84, sin embargo no solo se regularizó este extremo sino que se modifico el ajuste a la base imponible aplicado por la actora como consecuencia de la corrección monetaria por la venta del citado inmueble. Pues bien efectivamente la actuación tenia carácter parcial y limitado a la reinversión de beneficios extraordinarios en relación con el IS 2001 y 2004, sin embargo el mecanismo de corrección monetaria, previsto en el art 15,11 LIS , se impone a los efectos de integrar en la base imponible las rentas positivas obtenidas en la transmisión de elementos patrimoniales del inmovilizado material que tengan naturaleza de bienes inmuebles, situación en la que se deducirá el importe de la depreciación monetaria producida desde el día 1-1-1983. Por lo que en el caso de autos teniendo en cuenta que el objeto de la comprobación era la reinversión de beneficios extraordinarios regularizando la misma y dado que el diferimiento por reinversión implica la existencia de una plusvalía obtenida esta plusvalía se debe cuantificar correctamente, y ello implica la aplicación del cuestionado mecanismo, que debe aplicarse si procede la liquidación de manera automática, por lo que se desestima el motivo impugnatorio.

CUARTO.-En cuanto al tercer motivo impugnatorio que plantea la parte actora, vinculado a la cuestión de fondo de la liquidación, alega la nulidad de la misma por resultar de aplicación el régimen de diferimiento por reinversión contenido en el art 21 LIS , alega que la reclasificación de inmovilizado a existencias que regula la Orden de 28-12-1984 por la que se adapta el PGC a las empresas inmobiliarias, no resulta de aplicación al caso de autos por cuanto la única y exclusiva actividad de la actora ha sido el arrendamiento de inmuebles y nunca la promoción y construcción inmobiliaria para la cual se prevé la reclasificación en la citada Orden. La dedicación exclusiva de la actividad de la actora al arrendamiento de inmuebles impide la aplicación de la reclasificación de la Orden, la Norma II,9 de la Orden se ha de interpretar en los términos de la STS de 17-10-2011 , la regulación evidencia que se esta refiriendo exclusivamente a empresas inmobiliarias que realizan la actividad ordinaria y propia de promoción y venta inmobiliaria y así se establece en la Norma II,10 PGCEI.

Por otra parte la mercantil recurrente fundamenta su recurso en que compró una finca en el año 1999 y la vendió en el año 2001 y considera que como durante dicho tiempo ha estado contabilizado como integrante del inmovilizado material, entiende que es aplicable el artículo 21 de la Ley 43/1995 según el cual no se integra en la base imposible los productos de las ventas que se reinvierten en inmovilizado material. La administración, por el contrario, considera que el bien en cuestión debe integrarse dentro de las existencias enervándose con ello la procedencia de los citados beneficios fiscales, al seguir un régimen jurídico distinto y no sería aplicable la exención mencionada.

El objeto del debate no es otro que el dirimir si los tres inmuebles adquiridos por la recurrente tres fincas registrales que formaban parte en régimen de propiedad horizontal del edificio denominado 'La Romana', sito en la C/ Santo Tomas de Gandia y posteriormente transmitidos, merecen la calificación de inmovilizado material o de existencias, pues de poder encuadrarse en el primer supuesto la renta obtenida por la venta es susceptible de diferimiento por reinversión, siendo contrario a derecho la regularización llevada a cabo por la agencia tributaria, y para poder encuadrar dichos inmuebles como inmovilizado material o como existencias deberemos en primer lugar valorar los hechos probados y aplicar la normativa fiscal y contable al efecto.

Al respecto establece la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades Artículo 21 . Reinversión de beneficios extraordinarios

1. No se integrarán en la base imponible las rentas obtenidas, una vez corregidas en el importe de la depreciación monetaria, en la transmisión onerosa de elementos patrimoniales del inmovilizado, material o inmaterial, y de valores representativos de la participación en el capital o en fondos propios de toda clase de entidades que otorguen una participación no inferior al 5 por 100 sobre el capital social de las mismas y que se hubieren poseído, al menos, con un año de antelación, siempre que el importe de las citadas transmisiones se reinvierta en cualquiera de los elementos patrimoniales antes mencionados, dentro del plazo comprendido entre el año anterior a la fecha de la entrega o puesta a disposición del elemento patrimonial y los tres años posteriores.

La reinversión se entenderá efectuada en la fecha en que se produzca la puesta a disposición de los elementos patrimoniales en que se materialice.

2. La Administración tributaria podrá aprobar planes especiales de reinversión cuando concurran circunstancias específicas que lo justifiquen.

Reglamentariamente se establecerá el procedimiento para la aprobación de los planes que se formulen.

3. El importe de la renta no integrada en la base imponible se sumará a la misma por partes iguales en los períodos impositivos concluidos en los siete años siguientes al cierre del período impositivo en que venció el plazo al que se refiere el apartado 1, o, tratándose de bienes amortizables, en los períodos impositivos durante los que se amorticen los elementos patrimoniales en los que se materialice la reinversión, a elección del sujeto pasivo.

4. Los elementos patrimoniales objeto de la reinversión deberán permanecer en el patrimonio del sujeto pasivo, salvo pérdidas justificadas, hasta que se cumpla el plazo de siete años al que se refiere el apartado anterior, excepto que su vida útil conforme al método de amortización, de los admitidos en el art. 11.1, que se aplique, fuere inferior. La transmisión de dichos elementos antes de la finalización del mencionado plazo determinará la integración en la base imponible de la parte de renta pendiente de integración, excepto que el importe obtenido sea objeto de reinversión en los términos establecidos en el apartado 1.

5. En caso de no realizarse la reinversión dentro del plazo señalado, la parte de cuota íntegra correspondiente a la renta obtenida, además de los intereses de demora, se ingresará conjuntamente con la cuota correspondiente del período impositivo en que venció aquél.

En aplicación de la norma citada hay que traer a colación lo razonado por el Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 2ª, S 3-2-2014, rec. 6855/2010 . Pte: Huelin Martínez de Velasco, Joaquín:

En efecto, no puede compartirse la tesis de la parte recurrente sobre la consideración fiscal y contable de las referidas fincas como elementos del inmovilizado material, toda vez que, como se ha expuesto, esta naturaleza no depende del mayor o menor tiempo en que los bienes de que se trate figuren en el patrimonio de la empresa, sino de la finalidad o destino que cumplan en relación con la actividad económica o empresarial. Así, puede constituir inmovilizado un bien que, adquirido con la intención de que permanezca de forma duradera en el patrimonio de la entidad, se enajena en un breve periodo de tiempo por necesidades sobrevenidas o en cumplimiento de una decisión empresarial que juzgue conveniente dejar sin efecto esa previsión inicial de permanencia. Pero, en todo caso , se trataría de bienes no destinados, en principio, a la venta o entrega por otro concepto en el ejercicio de la actividad empresarial, cuestión que debe ser objeto de la oportuna pruebano existente en el supuesto que se enjuicia, en el que hay una absoluta falta de prueba de que las fincas enajenadas, sobre las que se pretenden los beneficios fiscales objeto de polémica en este proceso, fueran activos fijos empresariales y no existencias, sin que la recurrente haya efectuado en la presente vía jurisdiccional iniciativa de clase alguna para la acreditación de tan crucial dato.

Tampoco resulta relevante a los fines enjuiciados la cuestión contable, esto es, si los inmuebles están contabilizados como parte del inmovilizado o del activo circulante, resultando, en realidad, ajena a lo debatido en el presente recurso, pues como ha expuesto esta Sala en reiteradas ocasiones -Sentencia de fecha 18 de diciembre de 2.008 recaída en los recursos núms. 457/2005 , entre otras- el hecho de que un bien se contabilice de una manera o de otra no cambia la naturaleza de las cosas, pues no es la contabilidad lo que determina el tratamiento sustantivo de una operación, sino más bien es la operación realizada la que ha de determinar el debido reflejo contable».

en la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (casación 441/11 ), como sigue:

«En casos anteriores, planteándosenos (...) si el diferimiento por reinversión regulado en el artículo 21 de la Ley 43/1995 exigía que los terrenos transmitidos sirvieran de forma duradera en la actividad empresarial de la compañía transmitente y estuvieran afectados a dicha actividad, al igual que sucedía en la exención por reinversión regulada en el anterior artículo 15.8 de la Ley 61/1978 , pese a que el tenor literal de aquel primer precepto no lo demandaba de forma explícita, esta Sala ha manifestado en sendas sentencias de 17 de octubre de 2011 (casaciones 242/09, FJ 5 º, y 3273/09 , FJ 5º) que así debía interpretarse.

En estas dos sentencias, reproducimos a fin de sustentar tal conclusión las razones esgrimidas para negar la aplicabilidad de los artículos 15.11 y 21.1 de la Ley 43/1995 a las rentas obtenidas por la transmisión de inmuebles adjudicados a la entidades de crédito, extraídas, entre otras, de las sentencias de 24 de noviembre de 2010 (casación 654/07 , FFJJ 2º a 4º), 20 de enero de 2011 (casación 4406/07 , FJ 4º), 28 de febrero de 2011 ( 4687/07, FFJJ 2 º y 3º), 2 de marzo de 2011 (casación 2152/06 , FJ 3º), 14 de marzo de 2011 (casaciones 6787/09, FFJJ 2 º y 3º, y 1766/08, FFJJ 2 º y 3º) y 31 de marzo de 2011 (casación 1637/08 , FJ 3º); en concreto, las siguientes:

(1)Aunque la exposición de motivos de la Ley 43/1995 no es concluyente, resulta muy significativo que diga que «debe igualmente ponerse de relieve la sustitución del vigente sistema de exención por reinversión de las ganancias obtenidas en la transmisión de elementos del inmovilizado material afectos a actividades empresariales por un sistema de diferimiento del gravamen de dichas ganancias durante un período de siete años o bien durante el período de amortización de los bienes en que se materialice la reinversión, a elección del sujeto pasivo». El calificativo 'afectos' que acompaña a los elementos del inmovilizado material transmitidos y la referencia exclusiva respecto de los cambios introducidos al periodo temporal son elocuentes.

(2) El artículo 127 de la Ley 43/1995 mantuvo la exención por reinversión para las empresas de reducida dimensión, limitándola expresamente a los elementos del inmovilizado material vinculados a las explotaciones económicas, condicionándola en su apartado 1, in fine, a que «se reinvierta el importe total de la transmisión en otros elementos del inmovilizado material, afectos a explotaciones económicas, dentro del plazo a que se refiere el artículo 21.1»; remisión que sólo cabe explicar, renunciando a regular dicho plazo en el mismo precepto, si el artículo 21.1 de la Ley 43/1995 se refiere también a elementos patrimoniales asociados a la actividad económica.

(3) Los términos de la deducción en la cuota íntegra por reinversión de beneficios extraordinarios establecida en el artículo 36 ter de la Ley 43/1995 , con efectos desde el 1 de enero de 2002 por la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE del 31 de diciembre), denotan que no fue necesario esperar hasta el 1 de enero de 2007 (con efectos desde esta fecha, la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios contemplada en el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley del impuesto sobre sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (BOE del 11 de marzo), en la redacción de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del impuesto sobre la renta de las personas físicas y de modificación parcial de las leyes de los impuestos sobre sociedades, sobre la renta de no residentes y sobre el patrimonio (BOE del 29 de noviembre), se refiere de forma explícita a elementos pertenecientes al inmovilizado afecto a actividades económicas) para ver indicios claros de que el incentivo fiscal, con independencia de la forma en que se articulase, estaba pensado para la transmisión de los elementos patrimoniales afectos a la actividad empresarial.

Así pues a tenor de los citados criterios jurisprudenciales el elemento relevante es la finalidad o destino que cumplan en este casos los inmuebles en relación con la actividad económica o empresarial pues a los fines enjuiciados no resulta relevante la cuestión contable y debe tratarse de bienes no destinados, en principio, a la venta o entrega por otro concepto en el ejercicio de la actividad empresarial, cuestión que debe ser objeto de la oportuna prueba. Pues bien en le caso de atuso se satisface por la parte actora la carga probatoria que respecto a dicho extremo le corresponde y resulta sustancial para dirimir la litis. Así en la anterior resultancia fáctica consta que la actora dedica su actividad única desde su constitución en fecha 27-12-1985 a la explotación en arrendamiento de bienes inmuebles, asimismo que en el ejercicio 2001 la cartera de inmuebles de la actora estaba afecta a la actividad del arrendamiento cartera que ascendía a inmuebles valorados contablemente en más de 3,5 millones de euros y en los ejercicios 2008 y 2009 el inmovilizado material de la actora afecto a la actividad de arrendamiento ascendía a más de 30 millones de euros y que el edificio denominado 'La Romana', quedo afecto a la actividad de alquiler que es la propia desarrollada por la empresa, pues consta acreditada la puesta en el mercado de alquiler del citado inmueble y gestiones de la empresa para el alquiler del mismo, por todo lo cual satisfechos los requisitos antes expuestos para la aplicación del diferimiento por inversión del Art. 21 LIS procede en consecuencia estimar el recurso entablada anulando la liquidación y por ende la sanción que tiene origen en la misma

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el art. 139.1 LJCA , no ha lugar a un expreso pronunciamiento sobre las costas causadas por el presente proceso, al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

1º)ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil VIPEI S.A.,contra la resolución del TEAR de fecha 29-6-2010, desestimatoria de la reclamación nº 46/2456/07 y su acumulada nº 46/3271/07 formulada por la actora contra la liquidación por IS ejercicio 2001 y sanción.

2º)ANULAMOS la Resolución del TEAR impugnada, y la liquidación y sanción que confirma, por ser contrarias a derecho.

3º)Sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.