Sentencia Administrativo Nº 149/2006, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 758/2003 de 28 de Febrero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 758/03

SENTENCIA NUMERO 149/06

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA

MAGISTRADOS:

D. JUAN CARLOS DA SILVA OCHOA

Dª. MARIA LUACES DIAZ DE NORIEGA

En la Villa de BILBAO, a veintiocho de febrero de dos mil seis.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 758/03 y seguido por el procedimiento Ordinario Ley 98, en el que se impugna: NORMA FORAL 11/2002 DE 12 DE DICIEMBRE DE LAS JUNTAS GENERALES DE BIZKAIA PUBLICADA EN EL B.O.B. 6 DE 10-1-03 POR LA QUE SE CREA Y REGULA EL CANON DE UTILIZACION DE INFRAESTRUCTURAS VIARIAS Y SE REGULAN DETERMINADOS ASPECTOS DEL REGIMEN TRIBUTARIO DE LA SOCIEDAD PUBLICA FORAL BIZKAIKO HEGOALDEKO AKZESIBILITATEA S.A..

Son partes en dicho recurso: como recurrente D. Carlos Ramón , Dª. María Rosa , D. Donato , D. Rosendo , Dª. Paula , Dª. Flor , D. Aurelio , Dª. Camila , D. Narciso y D. Juan Pablo , representados por el Procurador D. ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS y dirigidos por Letrado.

Como demandada DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA, JUNTAS GENERALES DEL TERRITORIO HISTORICO DE BIZKAIA e INTERBIAK S.A., representadas por la Procuradora Dª. MARIA BEGOÑA PEREA DE LA TAJADA y dirigidas por el Letrado D. JOSE LUIS ECHEBERRIA MONASTERIO.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA LUACES DIAZ DE NORIEGA, Magistrada de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 10 de marzo de 2003 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que D. ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS actuando en nombre y representación de D. Carlos Ramón , Dª. María Rosa , D. Donato , D. Rosendo , Dª. Paula , Dª. Flor , D. Aurelio , Dª. Camila , D. Narciso y D. Juan Pablo , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la norma Foral 11/02 de 12 de diciembre de las Juntas Generales de Bizkaia publicada en el B.O.B de 10-01-03 por la que se crea y regula el canon de utilización de infraestructuras viarias y se regulan determinados aspectos del régimen tributario de la Sociedad Pública Foral Bizkaiko Hegoaldeko Akzesibilitatea S.A.; quedando registrado dicho recurso con el número 758/03.

El presente recurso, por disposición legal, se reputa de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación , en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimen las pretensiones de la parte actora teniendo en cuenta las alegaciones que anteceden.

CUARTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado obrante en autos.

QUINTO.- En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SEXTO.- Por resolución de fecha 16.01.06 se señaló el pasado día 19.01.06 para la votación y fallo del presente recurso.

SEPTIMO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se interpone por D. Carlos Ramón y otros contra la norma Foral 11/02 de 12 de diciembre de las Juntas Generales de Bizkaia publicada en el B.O.B de 10- 01-03 por la que se crea y regula el canon de utilización de infraestructuras viarias y se regulan determinados aspectos del régimen tributario de la Sociedad Pública Foral Bizkaiko Hegoaldeko Akzesibilitatea S.A.

Los recurrentes fundamentan el recurso alegando:

a)La Nulidad de la Norma Foral 11/02, de 12, de diciembre, por inconstitucionalidad, al atentar al principio de legalidad tributaria de los Art. 31.3 y 133.1 de la Constitución , ya que el Art. 5 de la Norma delega en la Diputación Foral de Bizkaia la fijación, modificación y actualización de la cuantía del canon, y no se fija en dicho artículo un límite o umbral máximo al importe del canon. En apoyo de ello mencionan varias Sentencias del TC haciendo especial hincapié en la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 63/03, de 27 de marzo , por la que se declaró la inconstitucionalidad del Art. 9 y de la disposición transitoria de la Ley 18/1985, de 1 de julio, sobre régimen Financiero de los Puertos .

Consideran también infringidas las previsiones de los Artículos 10 a) y 11. 1) de la Norma Foral General Tributaria del territorio Histórico de Vizcaya, de 26 de Marzo de 1986 que tras establecer en su Art. 10 a) que "se regulará en todo caso por Norma Foral de las Juntas Generales: La determinación del hecho imponible, del sujeto pasivo, de la base, del tipo de gravamen, del devengo y de todos los demás elementos directamente determinantes de la cuantía de la deuda tributaria", y en su Art. 11.1 añade: "Las delegaciones o autorizaciones normativas que se refieran a las materias anteriores precisarán inexcusablemente los principios y criterios que hayan de seguirse para la determinación de los elementos esenciales del respectivo tributo".

b)La Nulidad del Art. 5 de esta Norma Foral conlleva la nulidad de la Totalidad de su Capitulo I.

Consideran que al tratarse el quantum de la prestación exigible al contribuyente un elemento esencial de ésta, hay que concluir que la falta de determinación de ese quantum, que no viene establecido en el Art. 5º, al dejar la norma desnuda de tal esencial componente, propaga su ineficacia y contamina la totalidad del Capitulo I.

c)Nulidad de la Norma Foral por contravenir y desbordar los límites de la autonomía fiscal reconocida en el Territorio Histórico de Bizkaia en el Concierto Económico aprobado por ley de 23 de mayo de 2002 .

Consideran los recurrentes que el canon tiene la Naturaleza de tasa del Art. 4 de la ley 13/1998, de 29 de mayo, del Parlamento vasco , sin que se pueda calificar de precio público por cuanto es evidente que el sector privado no oferta la utilización de este tipo de infraestructuras.

Partiendo de que es una tasa, hay que añadir que se recoge una prestación añadida que se exige a los usuarios y que está dirigida a ir dotando un fondo con el cual poder financiar futuras y eventuales obras de infraestructura.

Este canon de utilización no tiene como finalidad propia, por lo menos, como finalidad exclusiva, la de subvenir a los casos de explotación de las infraestructuras viarias que sean utilizadas por los usuarios contribuyentes del canon; por el contrario, ya que de lo que se trata es de que esos beneficiarios o usuarios realicen una prestación patrimonial que, excediendo de dicho coste de mantenimiento o explotación, vaya nutriendo un fondo dirigido a financiar la realización de determinadas infraestructuras viarias en un futuro.

De esta manera, hay pues una aportación contributiva tributaria sin contrapartida actual de ningún tipo, que es lo propio de los impuestos, lo que nos sitúa en el campo de la imposición indirecta, y el Territorio Histórico de Bizkaia carece de autonomía fiscal en materia de imposición indirecta, con la única excepción relativa al ITPAJD.

Tras lo expuesto, concluyen que con ello, se ha creado una figura tributaria de nuevo cuño que se aparta por completo del modelo y de las figuras del sistema de derecho común, e inclusive de la propia CCAA.

d)Defectos Formales.

En la elaboración de la Norma Foral se han cometido dos defectos:

-Falta de informes y en especial de la memoria económica financiera prevista en el Art. 20 de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos , y Art. 22 de la Norma Foral 4/99, reguladora de las Tasas y Precios Públicos en el Territorio Histórico de Bizkaia .

-Falta también la "Memoria Razonada" a la que se refiere el Art. 14 de la Norma Foral antes indicada.

LAS JUNTAS GENERALES DE BIZKAIA alegaron en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa de los recurrentes por entender que no se trata de un supuesto encajable en el Art. 63.1 de la LRBRL de 1985 .

En cuanto al fondo del asunto, alegan que en este caso nos encontramos con una forma de personificación privada en la gestión de un servicio público, nos encontramos con una sociedad pública a la que la Administración la ha dado un mandato concesional, y esta modalidad de gestión se prevé en el Real decreto 302/84 , por el que se autoriza la creación de la sociedad "Empresa Nacional de Autopistas, SA", y en el Art. 158 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre , así como la normativa de las CCAA, y este es argumento suficiente para entender que no estamos en presencia de una tasa, y aunque lo fuera, no hay remisión en blanco a la Ley, pues la Norma Foral recurrida en su Art. 5 ya detalla los Criterios necesarios para determinar la cuantía de la prestación del servicio que con posterioridad han sido concretados en el Decreto Foral 99/03, de 27 de Mayo , conforme a unos parámetros técnicos especificados por el entidad Interbiak.

Se alega también la estrecha relación entre el canon y la financiación del Plan de Accesibilidad Bizkaia 2003, en cuanto que la Norma Foral impugnada trae causa de este Plan de Accesibilidad y en el mismo se contiene una determinación de los fines a alcanzar, criterios sobre proyección, construcción, conservación y explotación de las carreteras incluidas en el mismo, y también alegan que no existen los defectos formales alegados precisamente porque la Norma Foral impugnada tiene su origen en este Plan de Accesibilidad.

LA DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA se opone también a las recurrentes alegando en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por las siguientes razones:

a)Extemporaneidad del recurso e interpuesto contra acto consentido, Art. 69 c), e) y 28 de la LJCA , ya que el Recurso Contencioso Administrativo se interpone el día 10-03-003, y la Norma Foral se votó y aprobó en sesión el día 12-12-02, y por ello transcurridos mas de dos meses desde que había que interponerlo en cuanto según Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2003 el plazo se computa desde ese día y no desde la publicación.

b)Falta de Legitimación activa según Art. 69 b) LJCA ya que los apoderados del Grupo Juntero Popular no pueden ni como componentes o miembros del mismo, ni actuando en nombre del propio grupo impugnar, como discrepantes políticos de una decisión mayoritaria, la Norma Foral 11/02 al no existir norma foral que haya previsto tal posibilidad, y no resulta aplicable el Art. 63 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local , Ley 7/1985, de 2 de abril puesto que las Juntas Generales no son entidades locales como amplia y reiteradamente a puesto de manifiesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del País Vasco, y no existe ninguna norma Foral que autorice tal legitimación.

b)Falta de Legitimación activa para defender la mera legalidad, Art. 69 b) de la LJCA ya que no pueden impugnar en su propio nombre y derecho basándose en un mero interés de la legalidad, al no singularizar derecho alguno que les afecte, ya que lo contrario sería abrir la fuera a la acción popular, no admitida en el proceso contencioso salvo las excepciones que no vienen al caso.

Entiende que los Apoderados de las Juntas generales son ciudadanos vizcaínos, y precisamente por serlo pueden ser elegidos junteros o apoderados de la Juntas Generales, y, pueden, en su caso, tener coches o carné de conducir, pero eso no les legitima para interponer recursos contra las Normas Forales con las que discrepan, ya que no existe tal previsión en la normativa foral, tal y como si existe expresamente en el régimen local común, en la normativa foral básica: norma foral 3/87, de 13 de febrero no está contemplada tal posibilidad.

Se opone también la Diputación en cuanto al fondo del asunto en cuanto el canon no es fruto del ejercicio de una potestad tributaria como la tasa o el precio público sino del ejercicio de una potestad tarifaria, de manera que no se calcula tomando únicamente como referencia los costes o el valor del servicio únicamente, y la finalidad del canon no es otra que financiar el Plan de Accesibilidad de Bizkaia 2003 cuya realización se ha encomendado a una sociedad mercantil de derecho privado como es Interbiak SA mediante una norma Foral 4/03.

De esta manera no se trata de un tributo cuya cuantía debe quedar circunscrita a los costes de explotación y conservación de la autopista A-8, y en el mismo no está presente la característica de coactividad ya que la propia existencia de una alternativa a la vía sometida al peaje, alternativa además gratuita, impide apreciar la coactividad.

En apoyo de estas alegaciones cita y explica Sentencias del TS: STS de 29-01-98; 4 de marzo de 1998; 30-04-01 .

Entienden asimismo que no concurren los defectos formales apreciados por los recurrentes por las siguientes razones:

1.-que hay que distinguir entre proyecto aprobado por la Diputación y Norma foral resultante aprobada por el pleno de las Juntas Generales, de modo que los supuestos defectos administrativos del proyecto no son trasladables a la Norma.

2. -Que los apoderados ahora recurrentes ninguna manifestación anterior hicieron sobre los supuestos defectos en el procedimiento legislativo, ya que lo lógico, ya que tienen la condición de Junteros, es que los hubieren puesto de manifiesto en el mismo.

3. -Que estos supuestos defectos, de existir, pues se niegan, solo tendrían eficacia invalidante cuando afecten de forma sustancial a la conformación de la voluntad de la Cámara, lo que obviamente no ocurre en este caso, según STC 99/87, 57/89 .

Otra de las partes intervinientes es LA SOCIEDAD PUBLICA FORAL INTERBIAK, BIZKAIA HEGOALDEKO AKZESIBILITATEA SA defensa de la adecuación a derecho de la Norma Foral número 11702, de 12 de diciembre, alegando causas de inadmisiblidad del recurso:

1. -Falta de legitimación activa de los recurrentes, bien ejerciten su acción en su calidad de componentes de un Grupo Juntero en las Juntas Generales, bien en su calidad de ciudadanos, bien en virtud de ambas cualidades.

2. -Extemporaniedad en la interposición del recurso, siendo acto firme y consentido.

En cuanto al fondo alega que el análisis del canon debe abordarse bajo la perspectiva del ejercicio de una potestad tarifaria, que no tributaria o de otra índole, que otorga la normativa sectorial de carreteras a las Diputaciones Forales para su gestión y explotación atribuyéndoles plenas potestades para el establecimiento de un peaje por el uso.

Que aprobándose el "Plan especial de Accesibilidad de Bizkaia 2003", como un proyecto único formado por actuaciones en las infraestructuras viarias complementaria entre si entre las que destaca la gestión y explotación del tramo vizcaíno de la A-8, la creación de una nueva infraestructura viaria: la variante sur metropolitana, así como otras actuaciones para garantizar la Funcionalidad de la red viaria, aprobándose la gestión de dicho plan a una Sociedad propiedad 100% de la Diputación Foral encomendando a dicha sociedad la gestión del plan mediante la técnica de la financiación del proyecto, y el proyecto se financia con los ingresos que genere, y sin perjuicio de las aportaciones de la Diputación Foral, y así el derecho al cobro del canon por dicha sociedad mercantil se configura como una contraprestación a la misma por la ejecución del servicio encomendado: La implantación del "Plan Especial de accesibilidad Bizkaia 2003".

SEGUNDO.- SOBRE LA CAUSA DE INADMITS, nº  , de 07/01/2004, Rec.   de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Los demandados alegan la extemporaniedad del recurso, considerando aplicable el Art. 63 de la Ley reguladora de las Bases del Régimen local , que establece que en el caso de los miembros de la corporación local el plazo se computará desde que votaron en contra del acuerdo impugnado. los demandados alegan en defensa de la concurrencia de causa de inadmisibilidad una Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del tribunal Supremo de 3 de abril de 2003 .

Expuestas ya las razones por las que según los demandados concurre causa de inadmisibilidad, esta Sala no comparte tales razones por lo siguiente:

a)En la postura de los demandados existe una clara contradicción ya que por un lado, niegan que los junteros sean miembros de una corporación local, o equiparables o concejales y por otro, pretenden aplicarles el régimen jurídico recogido en el Art. 63 antes mencionado que se refiere a los concejales.

b)La Sentencia del Tribunal Supremo que mencionan, no tiene nada que ver con el caso aquí planteado, ya que lo el TS analiza es el plazo para la interposición del recurso de reposición por los concejales que hubieren votado en contra del acuerdo impugnado, en cuyo caso, se aplica el plazo previsto en el Art. 211-3 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales de 28 de Noviembre de 1986 y que establece textualmente que el plazo para interponer el recurso de reposición por los Concejales o Miembros de las Corporaciones locales que hubieran votado en contra del acuerdo se contará desde la fecha de la sesión en que se hubiera votado el mismo.

En definitiva, nada tiene que ver el computo del plazo para interponer un recurso de reposición que es un recurso administrativo, del plazo para interponer el Recurso contencioso Administrativo que es un recurso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

TERCERO.- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA

Plantean los demandados la Falta de Legitimación activa según Art. 69 b) LJCA ya que los apoderados del Grupo Juntero Popular no pueden ni como componentes o miembros del mismo, ni actuando en nombre del propio grupo impugnar, como discrepantes políticos de una decisión mayoritaria, la Norma Foral 11/02 al no existir norma foral que haya previsto tal posibilidad, y no resulta aplicable el Art. 63 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local , Ley 7/1985, de 2 de abril puesto que las Juntas Generales no son entidades locales como amplia y reiteradamente a puesto de manifiesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del País Vasco, y no existe ninguna norma Foral que autorice tal legitimación.

Este planteamiento de los demandados ha de ser acogido por esta Sala que así lo ha venido entendiendo en sentencias anteriores, entre ellas, la mencionada por los demandados, en concreto la Sentencia de 26 de octubre de 1993, dictada en recurso contencioso administrativo núm. 769/85 en la que se establece que los Apoderados del Grupo Juntero Popular, no pueden, ni como componentes o miembros del mismo, ni actuando en nombre del propio grupo, impugnar, como discrepantes políticos de una decisión mayoritaria, al no existir normativa foral que haya previsto tal posibilidad.

Resuelta pues la falta de Legitimación activa de los junteros en su condición de tal, hay que resolver si estarían legitimados para impugnar en su propio nombre y derecho, y sobre este extremo no se puede compartir el criterio de los demandados, ya que lo importante en tales casos es determinar si los recurrentes han singularizado o no un derecho que les afecte para poder recurrir, pues cierto es que no pueden impugnar, basándose simplemente en el mero interés de la legalidad, y en el presente caso han acreditado sin duda su interés singular como ciudadanos residentes en el País Vasco y como posibles usuarios de la red de infraestructuras y en concreto de la Autopista A-8, ya como conductores pues algunos de ellos han presentado carnet de conducir o bien como usuarios del transporte público, resultando afectados claramente por la norma en cuanto crea un canon de utilización de infraestructuras viarias.

CUARTO.- FONDO DEL ASUNTO

Para poder adentrarnos en el fondo del asunto y resolver las cuestiones jurídicas que aquí se plantean conviene partir de los siguientes hechos:

Con fecha de 27 de diciembre de 2002 se celebró un contrato entre la Diputación Foral y Interbiak por la que dicha sociedad asume la responsabilidad de la construcción, planificación, explotación, mantenimiento, y financiación de las autopistas y autovías del plan de accesibilidad de Bizkaia 2003, y entre las autopistas se incluye la Autopista A-8 que discurre por el Territorio Histórico de Bizkaia, y se le faculta para cobrar peajes.

Hay que precisar que esta Sociedad Anónima tiene un capital que es 100% de la Diputación Foral.

La Norma Foral impugnada en este procedimiento, crea y regula el canon de utilización de infraestructuras viarias y regula determinados aspectos del régimen tributario de la sociedad pública Foral antes indicada.

Destacar que una vez aprobado el llamado "Plan Especial de Accesibilidad Bizkaia 2003 como proyecto único formado por actuaciones en las infraestructuras viarias complementarias entre sí entre las que destaca la gestión y explotación del tramo vizcaíno de la A-8, la creación de una nueva infraestructura viaria: la variante sur metropolitana, así como otras actuaciones para garantizar la funcionalidad de la red viaria, y como forma de gestión de dicho "Plan Especial de Accesibilidad Bizkaia 2003" se atribuye a la Sociedad Interbiak, a fin de que se financie con los ingresos que genere y con aportaciones de la Diputación, facultándola para el cobro del canon por utilización de infraestructuras viarias, estableciéndose el derecho al cobro del canon por dicha sociedad mercantil como una contraprestación a la misma por la ejecución del servicio encomendando consistente en la Implantación de dicho Plan.

Hasta aquí no se plantea problema jurídico alguno, pues tanto esta forma de gestión como la posibilidad de fijar tarifas está prevista y regulada tanto en la normas de ámbito nacional, como en la Norma Foral 2/93 de Carreteras de Bizkaia , siendo así que mediante Decreto la Diputación Foral podrá establecerse el pago del peaje, así como las tarifas correspondientes, aunque en este caso, y no siendo exigencia legal, se optó por aprobar una Norma Foral para el establecimiento del Canon.

El problema se plantea por el hecho de que el canon de uso se establece en el tramo Vizcaíno de la Autopista A-8, fijándose su cuantía a través del Decreto Foral correspondiente, y es esta cuestión la que provoca el conflicto objeto de este procedimiento, ya que los recurrentes consideran que con ello se ha creado una figura mixta entre las tasas y la imposición indirecta , y además porque consideran que concurre:

-Absoluta discrecionalidad que la Norma foral atribuye a la Diputación Foral para la fijación de la cuantía del canon.

-La transgresión de los límites establecidos en el Concierto económico a la potestad tributaria de las instituciones forales en la medida que el canon de uso, en lo que excede de una finalidad meramente conservativa de la infraestructura y financiadora de sus gastos de explotación, se introduce en el campo de la imposición indirecta, para lo que el Concierto no legitima a las Juntas Generales ni tampoco a la Diputación Foral.

QUINTO.- SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CANON DE UTILIZACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS VIARIAS

Centrado pues el conflicto, la resolución del mismo exige la determinación inicial de la naturaleza de los peajes, y para ello, nada mejor que acudir a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que ya ha resuelto está cuestión, entre otras, en STS Sala 3ª de 30 abril 2001 : ".....Sin embargo, tal tesis se desmonta con sólo recordar, como sostiene la codemandada "A., S.A.", la más reciente jurisprudencia de este Tribunal Supremo, en cuanto resuelve que las prestaciones que los usuarios abonan al concesionario de un servicio, no son tasas ni prestaciones patrimoniales de carácter público en el sentido del artículo 31.3 de la Constitución sino contraprestaciones al servicio prestado por el concesionario que este hace suyas por título de derecho privado, sin perjuicio de la intervención que la Administración concedente puede tener en su fijación en ejercicio de la potestad tarifaria que le corresponde distinto de la potestad tributaria; y así la sentencia de 29 de enero de 1998, (Sección 2ª de esta Sala Tercera de este Tribunal Supremo), ratificada en la de 4 de marzo siguiente , afirma que " la tarifa (o precio o contraprestación), como se indica en la doctrina más generalizada, se ordena y analiza abstractamente en la normativa de gestión de los servicios públicos, se establece y fija al formalizar un contrato (de gestión de servicios), no puede exigirse generalmente por vía de apremio y es susceptible de discutirse, incluso, ante la Jurisdicción Civil. Y, por otro lado, la tasa propiamente dicha, el precio público o, después de la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1985 , la prestación patrimonial de carácter público del artículo 31.3 de la Constitución se regulan abstractamente en la normativa propia de los ingresos de derecho público, se imponen, ordenan y especifican de acuerdo con dicho régimen jurídico, pueden exigirse por vía de apremio y se impugnan a tenor de lo expuesto en las reglas tributarias [.] puede concluirse, pues ya, que la tarifa es el producto del ejercicio de la potestad tarifaria de la Administración (y no de la potestad tributaria) y es, por ello, diferenciable de la tasa y del precio público, pues estas dos últimas contraprestaciones constituyen, más bien ingresos de derecho público que, como tales, conforman la Hacienda Pública (en este caso, Local), y las tarifas son el precio fijado por la Administración para remunerar a quien, en régimen de derecho privado presta el servicio. En los supuestos del concesionario [.] la tarifa adopta una conformación contractual, en cuanto a pesar de ser fijada unilateralmente por la Administración su importe de vincula al objeto del servicio y puede verse afectada en su cuantificación por la alteración del equilibrio financiero del contrato o negocio por el que se confiere la actividad prestacional ", de donde resulta evidente que a la luz de esta jurisprudencia recogida también en las sentencias de 12 de febrero y 7 de marzo de 1998 , los peajes pagados por los usuarios a las sociedades concesionarias de autopistas, de acuerdo con las tarifas fijadas por la Administración concedente, no tienen naturaleza de tasa ni de prestación patrimonial de carácter público en el sentido del artículo 31.3 de la Constitución ; siendo así que en el caso de las autopistas de peaje la base legal de los peajes se encuentra en el Art. 14. precepto legal desarrollado por las Cláusulas 39 a 45 del Pliego de Cláusulas Generales aprobado por Decreto 215/1973, de 25 de enero , sin que esté de más señalar que aparte ese componente claramente negocial, que está en función de la magnitud de las cargas y obligaciones que asume la entidad concesionaria, tal y como se plasma en el plan económico y financiero a que hacen referencia las sentencias citadas, es difícil afirmar con carácter de generalidad la coactividad en el uso de autopistas de peaje...."

De esta manera, el Tribunal Supremo proclama la naturaleza de tarifa, y desvincula los peajes de la denominada potestad tributaria, ahora bien, el Alto Tribunal se está refiriendo a los supuestos de autopistas titularidad de la Administración gestionadas por concesionarios que pueden cobrar un peaje, es decir, a los supuestos del Art. 14 de la Ley 8/1972 de 10 mayo 1972 de construcción, conservación y explotación de Autopistas de Peaje : El concesionario podrá percibir de los usuarios, por la utilización de las instalaciones viarias, el peaje que corresponda por aplicación de las tarifas aprobadas, y se refiere a supuestos en los que el importe obtenido por el peaje es la retribución de la empresa concesionaria de la autopista.

No obstante, el supuesto de autos difiere ligeramente del antes indicado, pues en el presente caso, el canon se establece para la Autopista A-8, y el importe obtenido del peaje, no va dirigido única y exclusivamente a sufragar los costes de mantenimiento o mejora de esta Autopista, sino que será un ingreso más para sufragar la realización del "Plan Especial Accesibilidad Bizkaia 2003" que se ha encomendado a Interbiak SA. Además difiere en que la Sociedad Interbiak no es concesionaria, es decir, nos encontramos ante un supuesto de gestión directa, previsto en el Artículo 85 de la LRBRL de 1985 : "..1. Son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias.

2. Los servicios públicos de la competencia local podrán gestionarse mediante alguna de las siguientes formas:

A) Gestión directa

B) Gestión indirecta..."

Se plantea pues si se están excediéndose los límites de la potestad tarifaria para adentrarse en las características propias de la potestad tributaria, y en la naturaleza propia de la tasa, y la respuesta no puede ser sino negativa, pues a pesar de que el supuesto difiere del antes indicado, ello no supone que el canon pierda la naturaleza tarifaria que le es inherente, cuestión diferente, y que ha de recibir un tratamiento jurídico diferenciado es si se puede a través de estas tarifas financiar todo un ambicioso plan de infraestructuras, como en este caso, sería, el "Plan de Accesibilidad Bizkaia 2003". Dejando la resolución de esta segunda cuestión para el siguiente fundamento de derecho, lo cierto es que, las diferencias al supuesto contemplado en la Sentencia del TS no alteran la naturaleza tarifaria del canon.

Conviene señalar a continuación los siguientes preceptos de la normativa aplicable a Entidades Locales, que junto con la Jurisprudencia del TS, nos permiten concluir el carácter tarifario del peaje, o del canon de utilización de infraestructuras viarias, dando pues por zanjada esta cuestión, y así el Art. 155 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales en su apartado segundo establece que: "..Si el servicio se prestare con arreglo a las formas de Derecho Privado y, en especial, por Sociedad privada municipal o provincial, arrendamiento o concierto, las tarifas tendrán el carácter de precio o merced, sometido a las prescripciones civiles o mercantiles.."

En conclusión, nos encontramos ante una sociedad mercantil sujeta al derecho privado que no ejerce ningún tipo de potestad administrativa, y que puede cobrar un canon en contraprestación a los servicios prestados a los usuarios por la utilización de infraestructuras viaria por ella gestionada, teniendo tal canon la naturaleza de precio privado, siendo así, que al tratarse de un régimen de gestión directa, no altera la potestad tarifaria, que no tributaria, con la que en su, caso actúa la administración, ya se trate pues, de la gestión directa (centralizada o descentralizada) o la gestión indirecta.

Sentada esta conclusión, y excluida la naturaleza tributaria no procede hacer especial hincapié en el argumento de la parte actora consistente en que está figura puede situarnos en el campo de la imposición indirecta, y el Territorio Histórico de Bizkaia carece de autonomía fiscal en materia de imposición indirecta, con la única excepción relativa al ITPAJD.

No puede compartirse el criterio de estos de que se ha creado una figura tributaria de nuevo cuño que se aparta por completo del modelo y de las figuras del sistema de derecho común, e inclusive de la propia CCAA.

Partiendo de que el peaje objeto del recurso no es una prestación patrimonial de carácter público no le alcanzaría el principio de reserva de ley, ya que se trata de una potestad tarifaria que puede fijarse por decreto, por lo que no puede considerarse vulnerado este principio de reserva de ley por el hecho de que la norma foral atribuye a la Diputación Foral para la fijación de la cuantía concreta del canon partiendo de los parámetros o elementos de referencia en ella establecidos.

SEXTO.- SOBRE SI ES POTS, nº 1184/2003, de 18/12/2003, Rec. 766/1998 sino que además tiene una finalidad financiadora ad extra de la Super Sur y también una finalidad reguladora y distribuidora del tráfico hacia la carretera nacional N-634.

Ello supone, que estamos ante una tarifa exigida a los usuarios de la A-8 como contraprestación por el uso de dicha autopista, pero el importe de esas contraprestaciones no reinvierten única y exclusivamente en dicha autopista A-8 sino que van dirigidas la creación de una nueva infraestructura viaria: la variante sur metropolitana, así como otras actuaciones para garantizar la funcionalidad de la red viaria.

Se quiebra pues, el principio inherente a la tarifa, que es la afectación al propio servicio, salvo que una ley así lo prevea, pues de lo contrario nos encontramos ante una tarifa que se extralimita y como tal es contraria a derecho.

Esta exigencia de afectación esta prevista y regulada en el Artículo 107 del RDLeg. 781/1986 de 18 abril 1986 , de las Disposiciones legales vigentes en materia de regimen local, que dispone:

1. La determinación de las tarifas de los servicios que, con arreglo a la legislación sobre política general de precios, deban ser autorizadas por las Comunidades Autónomas u otra Administración competente, deberá ir precedida del oportuno estudio económico. Transcurridos tres meses desde la fecha de entrada del expediente en la Administración autorizante sin que haya recaído resolución, las tarifas se entenderán aprobadas.

2. Las tarifas deberán ser suficientes para la autofinanciación del servicio de que se trate. No obstante, cuando las circunstancias aconsejaren mantener la cuantía de las tarifas con módulos inferiores a los exigidos por la referida autofinanciación, la Comunidad Autónoma o Administración competente podrá acordarlo así, autorizando simultáneamente las compensaciones económicas pertinentes.

Se llega así a la conclusión, de que una tarifa como la fijada , fuera de toda lógica de autofinanciación, tendente a financiar otras obras y servicios es contraria a derecho.

SEPTIMO.-SOBRE LOS DEFECTOS FORMALES EN LA TRAMITACIÓN DE LA NORMA

Consideran los recurrentes que en la tramitación de la norma se han inclumplido garantías formales establecidas en la Ley, y así por ejemplo:

a)Falta de informes y en especial de la memoria económica financiera prevista en el Art. 20 de la Ley 8/1989, de 13 de Abril, de Tasas y Precios Públicos , y Art. 22 de la Norma Foral 4/99, reguladora de las Tasas y Precios Públicos en el Territorio Histórico de Bizkaia .

b)Falta también la "Memoria Razonada" a la que se refiere el Art. 14 de la Norma Foral antes indicada

c)Pero es especialmente importante la prevenida en el Art. 99 del Reglamento de las Juntas Generales , según la cual los Proyectos de Norma Foral remitidos por la Diputación irán acompañados de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para poder pronunciarse sobre ellos, y este artículo se ha incumplido en cuanto no consta esos antecedentes en el expediente de elaboración de la Norma Foral conforme fue tramitada por la Cámara.

Respecto a los defectos que se indican en los apartados a) y b),l lo cierto, es que habiéndose llegado a la conclusión de que la tarifa regulada en la norma recurrida no es ni una tas ni un precio público, ni una figura tributaria, lo cierto es que no puede aplicarse el régimen previsto para las tasas o precios públicos.

Queda pues analizar si concurre o no el defecto recogido en el apartado c) y en caso de concurrir el alcance del mismo, lo cierto es que el Tribunal Constitucional ha resuelto esta cuestión en Sentencias varias entre otras STC Pleno de 29 julio 1986 : "... En cuanto al segundo defecto señalado por los recurrentes y que consistiría en la falta de remisión al Congreso por el Gobierno de la Exposición de motivos y de la Memoria explicativa del proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial, debe indicarse que no denuncian los recurrentes propiamente la falta de tal remisión, sino que ésta se hiciese, a su juicio, tardíamente, lo que habría provocado una reducción del plazo para presentar enmiendas. Ello vulneraría, de nuevo, lo dispuesto en el Art. 88 CE . Pero sobre este punto basta con repetir lo dicho anteriormente. El defecto indicado sólo tendría relevancia si hubiese menoscabado los derechos de Diputados o grupos parlamentarios del Congreso, y siendo los hechos, en el caso de ser ciertos, plenamente conocidos por ellos sin que mediase protesta por su parte hay que entender que los afectados no consideraron que existiese lesión a sus derechos, y que, si defecto hubo, fue convalidado por la misma Cámara, por lo que este Tribunal..."

De esta manera, no consta que los junteros hubieren protestado o puesto de manifiesto que se estuvieran menoscabando sus derechos o su conocimiento del tema por esta cuestión, y por ello, el defecto, si lo hubo, fue convalidado por la Junta General.

OCTAVO.- Conforme al Art. 139 de la Ley 29798, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no es hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR D. Carlos Ramón , Dª. María Rosa , D. Donato , D. Rosendo , Dª. Paula , Dª. Flor , D. Aurelio , Dª. Camila , D. Narciso y D. Juan Pablo CONTRA LA NORMA FORAL 11/02, DE 12 DE DICIEMBRE, DE LAS JUNTAS GENERALES DE BIZKAIA, DECLARANDO LA NULIDAD DE DICHA NORMA FORAL, CON TODAS LAS CONSECUENCIAS QUE DE DICHA DECLARACIÓN SE DERIVEN EN CUANTO A LA NULIDAD DE LA NORMATIVA DE DESARROLLO. NO SE HACE ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO EN CUANTO A LAS COSTAS PROCESALES.

CONTRA ESTA SENTENCIA CABE RECURSO DE CASACIÓN ANTE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO, EL CUAL HABRÁ DE PREPARARSE MEDIANTE LA PRESENTACIÓN DE ESCRITO ANTE ESTE ÓRGANO JURISDICCIONAL EN EL PLAZO DE 10 DIAS, A CONTAR DESDE EL SIGUIENTE A ESTA NOTIFICACIÓN.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se dejará certificación literal en los autos, con encuadernación de su original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.