Sentencia Administrativo Nº 149/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 737/2004 de 05 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00149/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 737/2004

RECURRENTE: Carla

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, ZURICH ESPAÑA, S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, cinco de Marzo de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 737/2004, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por

Carla , representada por el procurador D. JACOBO TOVAR-ESPADA PEREZ, dirigida por el letrado D. VICTOR MANUEL RODRIGUEZ GALLEGO, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR EL SERVICIO GALEGO DE SAUDE DE RECLAMACIÓN DE 08/10/2003, SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA, AMPLIADO A RESOLUCIÓN DE 11-07-05 DEL CONSELLEIRO DE SANIDADE. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS; y ZURICH ESPAÑA, S.A., representado por la procuradora Dª DOLORES VILLAR PISPIEIRO, y dirigido por el letrado D. JAVIER MORENO ALEMAN.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en síntesis, contiene los siguientes HECHOS: La recurrente fue tratada por un problema de Hallux Valgus en su pie izquierdo desde septiembre de 2001.- El 1 de abril de 2002, ingresó en el Complexo Hospitalario de Pontevedra para ser sometida a intervención quirúrgica. El día 3 de abril fue dada de alta.- El día 18 de abril fue reconocida por el médico que había realizado la intervención y al que le manifestó el dolor intenso que sufría en el pie operado. El médico no le dio mayor importancia.- En el mes de junio de 2002, volvió a la consulta del médico que la había operado, y de nuevo le hizo saber el fuerte dolor que padecía en el pie. El médico le realizó infiltraciones, pero no pautó nueva revisión ni relacionó el dolor con la intervención quirúrgica anteriormente efectuada.- Sus dolores persistieron durante todo el verano.- En junio de 2003, la recurrente acudió a una consulta de un médico particular, quien diagnosticó que a consecuencia de la operación se le había generado un síndrome de distrofia simpático-refleja o Síndrome de Sudeck, que se encontraba ya en un estado muy avanzado, en fase de secuela.- En octubre de 2003, acudió nuevamente al médico de cabecera para hacerle comprender su situación de dolor permanente en el pie intervenido. Su médico solicitó valoración de tratamiento rehabilitador.- La recurrente estuvo haciendo rehabilitación en la piscina del Complejo Hospitalario de Pontevedra, bajo el seguimiento de la Dra. Sandra , quien tras la localización de nuevos síntomas en la pierna izquieda, solicitó un estudio electromiográfico.- Paralelamente a los problemas físicos, la recurrente ha sufrido una fuerte depresión por la que fue remitida al servicio de psiquiatría, y para la que está recibiendo tratamiento.- Termina suplicando que, teniendo por presentada la demanda, se admita y se dicte sentencia por la que se anule o revoque la resolución recurrida, de 11 de julio de 2005 , del Conselleiro de Sanidade, por la que se desestimaba la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la recurrente, en concepto de daños y perjuicios, de 250.000 euros, o en su defecto la que se determine en ejecución de sentencia, a consecuencia de la deficiente, anormal y defectuosa intervención médica a la que fue sometida en abril de 2002, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la solicitud ante el Sergas; y se condene a la Compañía Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, a abonarle, conjunta y solidariamente con la Administración, el citado importe solicitado, más el interés del 20% desde la fecha de la reclamación administrativa, de 9 de octubre de 2003; y con la expresa imposición de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 250.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Carla impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación inicialmente presunta, por silencio administrativo, y posteriormente expresa, por resolución de 11 de julio de 2005 del Conselleiro de Sanidad, de la reclamación de la indemnización de 150.000 euros por un síndrome de distrofia simpático-refleja irreversible que dice padecer después de que la hubiesen intervenido de hallux valgus en el pie izquierdo en el Complejo Hospitalario de Pontevedra.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º Doña Carla , nacida el 5 de agosto de 1961, fue diagnosticada de hallux valgus (desviación del dedo gordo del pie hacia el resto de los dedos del pie, del dedo gordo del pie por prominencia de la cabeza del primer metatarsiano y angulación inadecuada de su articulación, llegando a provocar la superposición del primer y segundo dedo) bilateral por el Servicio de Traumatología del Hospital Provincial de Pontevedra, decidiéndose la intervención quirúrgica en el pié izquierdo por ser el más afectado.

2º La señora Carla fue intervenida quirúrgicamente de hallux valgus del pié izquierdo el día 1 de abril de 2002 en el Hospital Provincial de Pontevedra mediante la técnica de Séller Brander, no existiendo constancia de complicaciones intra o postoperatorias en la historia clínica, siendo dada de alta hospitalaria el día 3 de abril de 2002 con indicación de revisión ambulatoria el siguiente 18 de abril.

3º Previamente a la intervención la paciente suscribió el consentimiento informado, en el que figuraban como posibles complicaciones, entre otras, neuromas de nervios digitales, limitación del movimiento de la articulación metatarsofalángica y algodistrofia simpático-refleja.

4º En la historia clínica existe constancia de revisiones ambulatorias en Centros públicos los días 18 de abril, en la que se informa que la paciente se encuentra bien, 16 de mayo, en la que consta que la herida está bien pero persiste el dolor, y 25 de junio de 2002, en la que el traumatólogo sospecha de probable neuroma de Morton anómalo de primer y segundo espacio y solicita una resonancia magnética, sin que exista constancia de que la paciente acudiese de nuevo a dicho Servicio.

5º Según informe de reumatólogo privado de julio de 2003, la paciente efectúa múltiples consultas y evaluaciones por diferentes traumatólogos, aconsejándole tratamiento médico con AINES, infiltraciones locales con esteroides y ortesis, sin mejoría clínica, siéndole diagnosticada distrofia simpática-refleja (síndrome de Sudek), en base a la clínica y los estudios de imagen.

6º En octubre de 2003 el médico de cabecera remitió a la paciente al Servicio de Rehabilitación solicitando valoración de tratamiento por presentar atrofia y dolor en pie izquierdo y dedos en garra.

7º El día 21 de octubre de 2003 fue valorada por el Servicio de Rehabilitación, haciendo constar que le hicieron una resonancia magnética por la Mutua en junio de 2002, y le realizaron una infiltración en ese mismo mes y año, consultando la paciente por dolor desde la intervención, apreciándose en estudio radiológico resección de la primera falange, presentando clínicamente atrofia del primer espacio, existiendo dolor continuo con dificultad para extender activamente el segundo dedo y flexionar, pautándose tratamiento de fisioterapia.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992 .

CUARTO.- La recurrente alega que concurre responsabilidad patrimonial de la Administración pública en la prestación del servicio sanitario que le ha sido prestado para tratar la patología de hallus valgus de pie izquierdo, estando constituido el daño por una distrofia simpático refleja (algodistrofia o síndrome de Sudek) que viene padeciendo a consecuencia de la operación, o cuando menos unas anomalías físicas que a raíz de la operación se manifestaron y que antes no padecía, anomalías que la mantienen en situación de baja laboral, cuando antes no había padecido bajas de tal calibre relacionadas con las patologías del pie, derivando de ello que algo se ha hecho mal en este caso dado el resultado desproporcionado producido; alega asimismo que el daño se extiende a la secuela de síndrome depresivo surgida a raíz de la grave incapacitación funcional que viene padeciendo desde la operación con repercusión en el desarrollo de su trabajo habitual de dependienta, para la que se entiende que se encuentra con incapacidad permanente total según informe de traumatólogo privado.

Tanto el Letrado del Sergas como el de la Xunta y la defensa de la aseguradora alegan la inexistencia de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño sufrido por la recurrente, así como la ausencia del elemento de la antijuridicidad del daño derivada de la adecuación a la "lex artis" de la actuación sanitaria.

Ya hemos visto anteriormente que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico. En efecto, no cabe olvidar, tal como se anticipó en el anterior fundamento jurídico, la importancia del criterio de la "lex artis" como elemento corrector a la hora de apreciar la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria. En efecto, si el fundamento básico de la responsabilidad es la antijuridicidad del daño, entendiéndose el daño antijurídico como equivalente a aquel que el interesado no tiene el deber de soportar, en materia de asistencia sanitaria los supuestos en que el paciente no tiene dicho deber se circunscriben a aquéllos en que se ha prestado una asistencia sanitaria defectuosa, por no ajustarse a los conocimientos científicos y/o a las reglas profesionales "ad hoc". La doctrina jurisprudencial en esta materia discurre por estos principios interpretativos, exigiendo no sólo la causación del daño sino también que el mismo provenga de una falta en la actividad administrativa de asistencia sanitaria, siendo paradigma de esta pauta las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre (RJ 2005, 416) y 19 de octubre de 2004 (RJ 2004, 7333 ). En el fundamento jurídico quinto de la primera de ellas se ha declarado expresamente que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria". En la segunda de aquellas se hace referencia expresa (fundamento jurídico segundo) a "la muy consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo (y que resulta también de la Doctrina del Consejo de Estado) según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación medica correcta, independientemente del resultado producido en la salud ó en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad ó la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado".

Para fundamentar la falta de adecuación a la lex artis de la actuación sanitaria la recurrente alega, en primer lugar, que la información o consentimiento informado respecto a la intervención quirúrgica ha resultado gravemente defectuoso. Tanto la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo , de regulación del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, como la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril, que estaban vigentes en abril de 2002 , cuando la intervención quirúrgica tuvo lugar (la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, todavía no había entrado en vigor), exige, como contenido de la información que verse sobre el proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento (art. 10.5 de la Ley 14/1986 ). Según el apartado 5 del artículo 8 de la Ley gallega 3/2001 , la información deberá incluir: identificación y descripción del procedimiento, objetivo del mismo, beneficios que se esperan alcanzar, alternativas razonables a dicho procedimiento, consecuencias previsibles de su realización, consecuencias de la no realización del procedimiento, riesgos frecuentes, riesgos poco frecuentes, cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento de acuerdo con el estado de la ciencia, riesgos personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente. En el caso presente, más concretamente, la secuela que se dice aparecida tras la intervención quirúrgica es la algodistrofia simpático refleja, y lo cierto es que en el documento de consentimiento informado suscrito por la paciente (folios 32 y 33 del expediente), figura específicamente dicha complicación como una de las propias de la intervención de artoplastia del hallus valgus, de modo que en este aspecto, pese a las alegaciones en contra de la demandante, se ha cumplido con las exigencias de información a la paciente, siendo anteriormente a la intervención el momento idóneo para dicha puesta en conocimiento. Es evidente que al haberse incluido la algodistrofia simpático refleja como una de las complicaciones de la intervención es porque ha sido considerada como una de las más típicas y ordinarias, sin que sea exigible concretar el índice porcentual de cada una, como apunta la recurrente en su demanda.

El consentimiento informado implica la traslación de la responsabilidad por los riesgos derivados del médico al paciente, y en ese sentido excluye la antijuridicidad del daño. Ahora bien, esto no excluye la responsabilidad administrativa si concurre una inadecuada actuación médica o una incorrecta práctica asistencial o sanitaria, lo que implicaría confundir el consentimiento informado con cierto "derecho a la irresponsabilidad" (sentencia TS de 3 de octubre de 2000 ). La actora aduce que no se ha prestado una atención adecuada en la fase de postoperatorio al no haber detectado ni diagnosticado la algodistrofia simpático refleja. Pero en el caso presente no se ha acreditado la actuación sanitaria contraria a la lex artis ad hoc, pues no existe elemento probatorio alguno que muestre una eventual insuficiencia de la asistencia sanitaria prestada, por lo que no está demostrada vulneración alguna de las normas de actuación médicas que supondrían la responsabilidad sanitaria pretendida. Incluso el perito judicialmente designado, don Carlos Jesús , especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, dictamina que en la actualidad no se puede afirmar que la paciente sufra secuelas de síndrome de Sudek, a tenor de la revisión del expediente facilitado y de la exploración clínica de la paciente, pues la recurrente presenta una actitud en varo y equino reductible que le permite apoyo con pie plantígrado, sin hiperqueratosis en la planta del pie ni signos de inestabilidad vasomotora (fenómeno de Raynaud, piel fría o pálida, piel caliente o eritematosa hiperhidrosis) ni cambios tróficos de la piel (atrofia, descamación, hipertricosis, pérdida de pelo, cambios ungueales) ni atrofia de la musculatura del pie afecto (respuesta a la primera pregunta de la recurrente), y tampoco aprecia relación entre la cirugía y la patología actual de la recurrente (respuesta a la segunda), añadiendo que no hay datos concluyentes que permitan afirmar que la paciente haya padecido un síndrome de Sudek. Es cierto que el propio perito informa que en caso de que hubiera sido un síndrome de Sudek, el diagnóstico precoz y la prevención es el mejor tratamiento (respuesta a pregunta 4ª), y si no se trata se puede convertir en secuela (pregunta 5ª) y ser subsidiaria de baja laboral (pregunta 6ª), pero el perito termina por decir que la señora Carla no presenta secuelas a la intervención de hallus valgus, sino una actitud en equino y varo reductible de difícil filiación en la actualidad (pregunta 8ª), por lo que niega la secuela física que la demandante alega, y con ello el apoyo básico de la responsabilidad patrimonial. Al contestar a las aclaraciones que la propia recurrente le solicitó, el mencionado perito judicial insiste en que no hay datos clínicos ni pruebas complementarias que permitan afirmar que la paciente haya padecido un síndrome de Sudek (respuesta a la décima) y que la actitud del pie de la paciente no es secundaria a un posible síndrome de Sudek, ya que no existe ningún estigma de hiperapoyo en dicho pie.

Pese a la contundencia del perito judicial, en el escrito de conclusiones la demandante insiste en que ha padecido distrofia simpático refleja de pie izquierdo, deduciéndolo del parte médico de baja expedido por la inspectora médico de la Seguridad Social (documento nº 3 de los aportados con la demanda), del parte del Servicio de Rehabilitación del CHOP (documento nº 6 aportado con la demanda), informe de 4 de enero de 2005 de la médico de cabecera, dictamen propuesta del Equipo de valoración de incapacidades (documento nº 10 de los aportados con la demanda), y declaraciones de los facultativos señores Jaime y Mauricio , pero dichas pruebas no merecen la fiabilidad de la pericial judicial, pues o bien proceden de quienes no son especialistas en Traumatología, como el señor Carlos Jesús (cuyo dictamen resulta respaldado por el de los tres especialistas que han emitido el informe a instancias de la aseguradora), o bien han emitido sus informes a instancia de la actora, por lo que no ostentan igual imparcialidad y objetividad que el perito designado judicialmente. Hay que recordar que, si bien el perito reconoce que un estudio más completo precisaría una gammagrafía, no ha de olvidarse que existe un informe de 8 de julio de 2004 en el que se hace constar que no se observan signos gammagráficos sugestivos de la existencia de una distrofia simpático refleja, lo que respalda y corrobora el dictamen del perito judicial. En todo caso, si en su momento pudo haber padecido la señora Carla aquella distrofia simpático refleja, en el momento actual no presenta signos de ella, y de todas formas no se ha demostrado la alegada existencia de una inadecuada asistencia durante el período postoperatorio. Por lo demás, desde el momento en que la actora interrumpe voluntariamente la atención que le prestaba la sanidad pública y decide optar por la medicina privada, ni se ha permitido a la primera culminar la asistencia que se le estaba prestando ni se puede imputar a la Administración pública la causación de las secuelas que manifiesta que le han quedado tras la intervención quirúrgica.

En el caso presente, la actuación sanitaria, tanto en el diagnóstico, práctica de la intervención y control postoperatorio mientras la actora se sometió a la sanidad pública, se ha acomodado a la "lex artis" y, por consiguiente, no existe base para declarar la responsabilidad de la Administración.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Carla contra la desestimación inicialmente presunta, por silencio administrativo, y posteriormente expresa, por resolución de 11 de julio de 2005 del Conselleiro de Sanidad, de la reclamación de la indemnización de 150.000 euros por un síndrome de distrofia simpático-refleja irreversible que dice padecer después de que la hubiesen intervenido de hallux valgus en el pie izquierdo en el Complejo Hospitalario de Pontevedra, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, cinco de Marzo de dos mil ocho.