Sentencia Administrativo Nº 149/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 31/2009 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00149/2009

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA,

INTEGRADA POR LOS ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS DEL MARGEN, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, HA DICTADO LA

SIGUIENTE:

SENTENCIA NÚM. 149

PRESIDENTE:

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU /

En Cáceres a veintiocho de Mayo de dos mil nueve.-

Visto el recurso de apelación nº 31 de 2009, interpuesto por la apelante DOÑA Nieves , en su propio nombre y derecho, siendo parte apelada la JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el Sr. Letrado de su Gabinete Jurídico, contra: sentencia 247/2008, de 9 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Cáceres, dictada en el procedimiento 31/2.008, instado en su propio nombre, en impugnación de la desestimación presunta de la petición dirigida a la Administración Autonómica, en pago de la cantidad de 48.035,07 ? por servicios extraordinarios prestados en su puesto de destino durante los años 2.003 a 2.007. Cuantía 48.145,53 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cáceres, se remitió a esta Sala el Procedimiento Abreviado número 31/08 , en cuyo proceso recayó Sentencia número 247/08 , desestimando el recurso.

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte actora, dando traslado a la representación de la parte demandada, oponiéndose al recurso de apelación.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó rollo de apelación y se tuvo personadas a las partes y se señaló día para la votación y fallo del presente recurso, llevándose a efecto en el fijado.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado Don WENCESLAO OLEA GODOY, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Doña Nieves -a la sazón funcionaria de la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura, destinada en la Inspección Técnica de Vehículos Regional de Mérida- contra la sentencia 247/2008, de 9 de diciembre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Cáceres , dictada en el procedimiento 31/2.008, instado en su propio nombre, en impugnación de la desestimación presunta de la petición dirigida a la Administración Autonómica, en pago de la cantidad de 48.035,07 ? por servicios extraordinarios prestados en su puesto de destino durante los años 2.003 a 2.007; resolución que se confirma en la sentencia de instancia al desestimarse el recurso. Se suplica en esta instancia que, con anulación de la sentencia apelada, se declare el derecho a percibir la mencionada cantidad. Se opone a tales pretensiones el Gabinete Jurídico de la Junta de Extremadura que suplica la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- A la vista de los fundamentos que se contienen en los escritos evacuados por las partes en esta alzada, es necesario comenzar por señalar que lo pretendido por la recurrente en la demanda que da origen al proceso, es que le fuesen abonados los servicios prestados en su condición de funcionario de la Administración Autonómica y, en concreto, como auxiliar administrativo destinada en la ITV Regional, con sede en Mérida. Por razones de la prestación del servicio en dicho puesto, que atendía varios Centros de dicha Inspección en la Región, se le ordenaban diversas ordenes para prestar servicios ocasionales en los situados en otras Ciudades con los necesarios desplazamientos a los mismos, en especial a Plasencia, realizando el trayecto en horas previas y posteriores a su jornada laboral ordinaria, para la ida y vuelta en tales desplazamientos. Pues bien, lo que la recurrente reclamó es que le sean abonadas esas horas empleadas en exceso en su jornada laboral; en su doble modalidad de indemnizaciones por gastos de manutención y compensación por el exceso de horas, aquellas parcialmente resarcidas, conforme se admite por todas las partes y se reconoce en la sentencia. Y es necesario poner de manifiesto que en modo alguno se fundamenta en la demanda -y aunque así fuera no afectaría al debate ahora suscitado, por tratarse de una fundamentación jurídica que los Tribunales pueden y deben corregir, a salvo de no ocasionar indefensión- en la concreta regulación de horas extraordinarias que, como con acierto se razona en la sentencia de instancia, es una concepto retributivo ajeno a la relación funcionarial que es, ciertamente, de carácter estatutario. Pues bien, la sentencia, tras rechazar la justificación de la reclamación en ese régimen extraordinario de jornada, deja abierta la duda, que no resuelve, sobre si las horas empleadas por la recurrente en los viajes obligados para prestar su jornada en los centros desplazados a que se referían las comisiones de servicios. Ello supone no abordar la pretensión accionada por la recurrente porque, como antes se dijo, en la demanda inicial - excesivamente escueta en cuanto a fundamentos jurídicos- nunca se hace referencia al régimen de horas extraordinarias de manera exclusiva, sino que le sean resarcidas a la recurrente ese exceso de jornada, por lo que no comparte la Sala el argumento del Magistrado "a quo", de que no se suscita esa cuestión por la recurrente, porque está implícito en su pretensión y en sus alegaciones.

TERCERO.- A la vista de lo expuesto, el debate se centra, en primer lugar, en determinar si el tiempo dedicado por la recurrente para viajar a las diferentes Ciudades de la Región donde debía prestar sus servicios, conforme a las ordenes de servicio recibidas, debe ser computado como servicios extraordinarios, como por ella se pretende o si, por el contrario y como se sostienen por la Administración en el expediente y su defensa en el proceso, ese tiempo debe entenderse que no es computable dadas las características del puesto y su correspondiente complemento específico, atribuido en la relación de puestos de trabajo. A juicio de la Sala no puede mantenerse el criterio de la Administración; en primer lugar, porque el referido complemento en modo alguno afecta a la jornada en su cómputo general, que es lo que en definitiva se discute, porque a la recurrente se le exigía que prestara servicios en lugares diferentes y, además del tiempo de traslado, realizar una jornada ordinaria. Y es que consta en las actuaciones que a la recurrente se le ordenaba ese traslado de manera concreta y así resulta de la documentación aportada al proceso. Y es indudable que si bien la relación de puestos de trabajo lleva implícita la obligación del traslado a los diferentes Centros de la Región a los que se prestaba apoyo, no lo es menos que esos traslados se le ordenaba que se realizara fuera de la jornada de cada uno de dichos Centros, lo cual excede del ámbito de dicho concepto retributivo. Es más, la propia actuación de la Administración desdice el argumento con el que opone a la demanda, porque las comisiones de servicios que obran en autos, en su propio tenor literal, imponían a la recurrente la obligación de "desplazamiento", con abono de las "indemnizaciones que de él puedan derivarse"; luego si entre dichas indemnizaciones se atiende a la locomoción y manutención, no existen razones para estimar incluido el viaje dentro del horario, que es lo que en definitiva se viene a sostener con el argumento contenido en la contestación a la demanda.

CUARTO.- La conclusión de lo expuesto anteriormente es que a la recurrente se le ordenó prestar servicios por encima de su jornada laboral -viajes- que deben ser remuneradas, por constituir ello un derecho básico de todo empleado, también de los empleados públicos, conforme se dispone en el artículo 74.3º.d) del Texto Refundido de la Ley de La Función Pública de Extremadura , aprobado por Decreto Legislativo 1/1990, de 26 de julio y ahora reitera el artículo 24 .d) de la Ley (estatal) 7/2007, de 12 abril , que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público. Ello genera la problemática de la forma en que han de remunerarse estos servicios a la recurrente toda vez que, descartado el régimen de horas extraordinaria, como se dijo, la normativa específica no contempla de manera específica este supuesto. En efecto, dada la fecha a que se refieren las jornadas, era aplicable el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 51/1989, de 11 de abril, sobre Indemnizaciones por Razón de Servicio (Diario Oficial de Extremadura número 47, de 15 de junio de 1989), que tan sólo contemplaba como concepto remuneratorios por las comisiones de servicio, además de la residencia eventual, ahora irrelevante, las dietas y los gastos de viaje, no el exceso de horas que la comisión comportara, omisión consecuente con los límites establecidos para la jornada laboral en la que debe estimarse incluido el tiempo empleado en el viaje por la recurrente. Llegados a ese punto no puede acoger la Sala el criterio que se sostiene en la demanda de que le sean remuneradas las horas de exceso en la cantidad que se propone (entre 16,17 y 18,41 ?/hora, conforme a las diferentes anualidades), por partirse de un importante incremento (75 por 100), cuya justificación no está acreditada porque se pretende aplicar el Convenio Colectivo para el personal laboral que no es directamente aplicable. Por el contrario, considera la Sala más acorde a la finalidad de compensar ese exceso de horario atendiendo a que si el mismo habría de realizarse por la vía de disfrute de horas de descanso, supuesto ya imposible, o bien mediante el abono de ese exceso de horario, debe estimarse que el mismo ha de ser remunerado conforme a las retribuciones integras de la recurrente durante cualquiera de las mensualidades de los respectivos años durante los que se desarrollaron los servicios en exceso. Y en ese sentido, hemos de acoger las horas que se proponen en la demanda, que no se niegan se correspondan con los partes aportados a las actuaciones, sin que puedan reducirse los horarios de salida y llegadas que se hacen constar con la presunción que hace el Juzgador de instancia de que residiendo en Cáceres los viajes a Plasencia se habrían realizado desde esta ultima Ciudad y no desde Mérida donde se ubica su puesto de trabajo, porque esa presunción ni consta en autos ni se acredita por la Administración, que sí da la orden diariamente desde Mérida y así resulta de las respectivas ordenes y de la documentación complementaria.

QUINTO.- Pues bien, conforme a lo expuesto y reclamándose por la recurrente un exceso de jornada para cada una de las anualidades, deberán retribuirse por mensualidades completas o fracción de las mismas, criterio que remunera las hora por encima de su concreto valor normal (que parece aconsejable dado que el exceso de horario debe suponer un exceso de remuneración respecto del horario ordinario) y es acorde con lo establecido para disminución de jornadas. Es decir, deberán ser retribuidas dichas horas mediante su computo mensual, o fracción, conforme a la duración de tales jornadas en las 35 horas semanales establecidas por el Decreto del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura 94/1.993, de 20 de julio y reiterado en el Decreto 95/2.006, de 30 de marzo , debiendo retribuirse cada una de las mensualidades conforme al sueldo mensual completo, o fracción correspondiente, establecido para cada una de las anualidades en que se produjo el exceso horario en cada una de dichas anualidades. Y la indemnización referida es la única de las que deberá cogerse, porque las referidas a gastos de manutención no constan que excedieran de las que ya fueron retribuidas, como resulta del expediente y se admite por las partes.

SEXTO.- Dada la estimación del recurso no procede hacer especial condena en costas, conforme a lo establecido en el artículo 139 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto en su propio nombre por Doña Nieves contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Cáceres mencionada en el primer fundamento, que se revoca y, en su consecuencia, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por la Consejería de Fomento de la Junta de Extremadura a que se ha hecho referencia en el primer fundamento, se reconoce el derecho de la recurrente a percibir las cantidades correspondientes a los excesos de jornadas reclamados, conforme a lo razonado en el fundamento quinto, sin hacer expresa imposición de costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio, junto con las actuaciones, al Juzgado de su procedencia para su cumplimiento, dejándose constancia en el rollo procediéndose a practicar tasación de costas de la apelación por el Sr. Secretario de la Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.