Sentencia Administrativo Nº 149/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 49/2013 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 49/2013

Parte actora: Graciela

Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT

SENTENCIA nº. 149/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dª . Mª LUISA PÉREZ BORRAT

MAGISTRADOS

D/Dª . Mª FERNANDA NAVARR DE ZULOAGA

D/Dª . MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a veintitres de febrero de dos mil quince.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA),constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por D/Dª . Graciela , representado por el Procurador de los Tribunales D. /ª. Jesús de Lara Cidoncha, y asistido por el Letrado D. /ª. Andreu Sunyer Bellido; contra la Administración demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT, actuando en nombre y representación de la misma el Procurador de los Tribunales D. Jordi Fontquerni i Bas y asistido por el Lletrat Dª . Patricia Oscoz Lebrero.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª . MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.-Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.-Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

QUINTO.-Se señaló para votación y fallo de este recurso para el día 20 de febrero de 2015, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de D. Graciela se interpone recurso contencioso-administrativo contra:

-la Resolución del Director Gerente del ICS, de 7 de enero de 2013 (publicada en el DOGC nº 5534, de 31.1.2013), de adjudicación de plazas vacantes de la categoría profesional de técnico/a especialista de grado superior sanitario en radiodiagnóstico (subgrupo C1) por el sistema de concurso oposición (núm. Registro de la convocatoria H. Barcelona- TERD- 2010);

-la Resolución del Director adjunto de asuntos asistenciales del ICS -dictada por autorización del Director Gerent del ICS -de 4 de diciembre de 2012 (notificada a 13.12.2012), por la que se estima parcialmente el recurso de alzada interpuesto por la recurrente en fecha de 30.11.2012.

Suplica en su demanda que tras los trámites pertinentes se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se declare nula la resolución del Director Gerente ICS y la del Director Adjunto y se retrotraigan las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la valoración de méritos de la convocatoria a fin de que sean valorados conforme al baremo de la misma el ' Curso Nacional de Tomografía Axial y Computerizada (TAC) y Resonancia Magnética (RM) en el año 2000' y los periodos de prestación de servicios en el Hospital de l'Esperit Sant de Santa Coloma de Gramanet y en el Institut de Diagnòstic per la Imatge(IDI) acreditados por la recurrente.

La recurrente mantiene que la actuación del Tribunal Calificador (en adelante TC) de la convocatoria es totalmente arbitraria y provoca en la recurrente una situación de total indefensión ya que no existe explicación alguna para que no le sean valorados a la recurrente tanto el Curso organizado por la Asociación Española de Técnicos en Radiología y su experiencia profesional en ambos centros y por los periodos que acredita. No estamos ante un supuesto de presentación extemporánea de los méritos alegados sino de un simple problema de defectuosa acreditación, puesto que el mérito del Curso ya constaba debidamente acreditado (folio 266 EA) y si el TC tenía alguna duda respecto del temario y finalidad del curso debería haber requerido a la actora para subsanar el defecto que supuestamente adoleció en virtud del artículo 71 Ley 30/1992 . Respecto a los periodos de prestación de servicios en ambos centros fueron alegados en el plazo establecido en la base 7.1 de la convocatoria y acreditados posteriormente en fecha de 5.3.2012 como consecuencia de las alegaciones efectuadas contra los resultados provisionales de la baremación de méritos. La actora volvió a acreditar los méritos con la formulación del recurso de alzada interpuesto en fecha de 30.11.2012, circunstancia ésta que permitía una revisión y reconsideración de la puntuación otorgada.

SEGUNDO.-Por la representación del ICS se formula escrito de contestación a la demanda rectora y expone:

- Las bases de la convocatoria son claras e inequívocas. La base 7.2 dice: 'Finalitzat el termini de presentació de documents que estableix la base 7.1 i efectuada la valoració corresponent dels mèrits aportats pels aspirants, el tribunal qualificador farà pública la llista provisional de puntuació que resulti de l'aplicació del barem de mèrits. Les persones aspirants tindran accés als expedients de qualificació del concurs i podran interposar davant el tribunal les reclamacions que considerin oportunes en el termini de deu dies comptats a partir de l'endemà de la publicació de la llista esmentada. No s'acceptaran en fase de reclamacions documents diferents dels presentats inicialment...'. Quiere decir que sólo serán valorables los certificados de aquellas actividades que fueran presentados durante la fase de asociación y presentación de méritos y de acuerdo con las indicaciones contenidas en las diligencias del TC y en este caso la recurrente presentó los méritos alegados en vía de recurso, motivo por el que no se tuvieron en cuenta.

- Primer mérito reclamado. No valoración del ¿ Curso Nacional de Tomografía Axial y Computerizada (TAC) y Resonancia Magnética (RM) en el año 2000'. No se presentó en la fase de concurso, ni tampoco en la de reclamación de los méritos presentados.

- Segundo mérito reclamado. Valoración de los periodos de servicios prestados en el Hospital de l'Esperit Sant y del IDI. En el primer caso no se presentó en el momento adecuado el certificado sino hasta la fase de la reclamación de méritos. En relación con el IDI, sí que presentó el certificado la recurrente pero al ser una institución que no figura incluida dentro de las previstas en el baremo de méritos de la convocatoria.

Suplica la desestimación de la demanda en todos sus extremos.

TERCERO.-Por la representación del ICS se presenta escrito de contestación a la demanda actora y se solicita la desestimación del recurso , en base a:

-Las bases de la convocatoria son clara e inequívocas. La base 7.1 de la convocatoria (folio 9) dispone que 'No s'acceptaran en fase de reclamacions documents diferents dels presentats inicialment...'. Lo que quiere decir que sólo serán valorables los certificados de aquellas actividades que fueron presentadas durante la fase de asociación y presentación de méritos y de acuerdo con las indicaciones contenidas en las diligencias del TC, y en este caso la recurrente presentó los méritos en vía de recurso por lo que no se le pueden tener en cuenta.

-Respecto al primer mérito que se refiere a la no valoración del curso , ha sido la misma fundamentada en el baremo de méritos establecido y contenido dentro de las bases de la convocatoria. La recurrente presentó el certificado de este mérito en vía de recurso y por tanto la documentación no puede ser considerada por la dirección gerencia del ICS. Tampoco fue incorporada en el momento de la reclamación.

-En cuanto al segundo mérito alegado. Valoración de los periodos de servicios prestados en el Hospital L'Esperit Sant y IDI. En cuanto al primero no se pueden tener en cuenta porque no se presentó el certificado de servicios prestados en el momento de la asociación y presentación de los méritos. En cuanto al segundo, servicios prestados en el IDI, sí que presentaba el certificado correspondiente pero al ser una institución que no figura incluida dentro de las previstas en el baremo de méritos de la convocatoria, el tribunal no lo tomó en consideración.

-El TC ofreció información a través del aplicativo SGRH, y que además todos los aspirantes podían complementar en la fase de reclamación con el acceso a su expediente si así lo deseaban y donde a petición de los interesados se podía ampliar si era necesaria. Pero la recurrente no subsanó la documentación presentada y por tanto no fue valorada.

-Discrecionalidad técnica del TC.

CUARTO.-Así planteadas las posiciones de las partes, es momento de traer a colación, y en la medida en que será capital para decantar la solución a adoptar, la doctrina a tenor de la cual las bases de la Convocatoria de un proceso como aquél en el que participó la actora constituyen la Ley del mismoy en tal consideración vinculan tanto a la Administración convocante, como a quienes toman parte en el mismo. Bases que si bien pueden ser impugnadas, necesariamente han de serlo en los casos y en los plazos previstos en el Ordenamiento Jurídico lo que, de no llevarse a cabo como ocurrió en el supuesto que nos ocupa, impide la ulterior impugnación de la resolución que recaiga en el proceso selectivo correspondiente por motivos que en su día pudieron y debieron hacerse valer por medio del oportuno recurso, relativos a posibles defectos de la citada Convocatoria, (en este sentido se pronuncia nuestro Tribunal Supremo en innumerables Sentencias, entre otras, de 19 de Septiembre de 1.994 , 20 de Marzo de 1.995 , 16 de Junio de 1.997 y 24 de Marzo de 1.998 ).

En cuanto a la autonomía del Órgano calificador a la hora de interpretar el contenido y alcance de las bases de la convocatoria hay que reconocer que goza de una amplia discrecionalidad técnica por la presumible imparcialidad de sus componentes, especialización de sus conocimientos, e intervención directa en el proceso de selección.

No obstante lo anterior y sin desconocer que los órganos calificadores de oposiciones y concursos gozan de la denominada discrecionalidad técnica en el desarrollo de su cometido de valoración, es posible, sin embargo, la revisión jurisdiccional de su actuación en circunstancias tales como en casos de dolo, coacción, infracción de las normas reglamentarias que regulan su actuación y, singularmente, de las propias bases de la convocatoria que vinculan por igual a la Administración y a los participantes en el proceso selectivo ( SSTS de 17 de diciembre de 1986 y 8 y 13 de junio de 1988 ), casos éstos a los que la más moderna doctrina ha añadido la advertencia de defectos formales sustanciales, producción de indefensión, desviación de poder, evidencia de un resultado manifiestamente arbitrario y apreciación de los hechos a todas luces errónea, supuestos en los que la actividad de los órganos calificadores puede ser también objeto de revisión judicial. Sin embargo no basta pues con la alegación de que se han cometido irregularidades en el proceso selectivo o que se ha abusado del principio de discrecionalidad técnica o que se ha producido discriminación en el trato recibido, o bien que se ha producido una desviación de poder. Es necesaria la prueba que justifique tales alegaciones.

En el presente caso nos situamos ante esa actividad del órgano calificador o evaluador que si bien goza de discrecionalidad no puede ir más allá de las bases, contradiciéndolas o neutralizándolas, y ha de justificar sus decisiones en atención a los juicios técnicos que va a emitir. Así el Tribunal Supremo en una reciente sentencia de 23.12.2014 , rec. Cas 3462/2013:

'3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.'

QUINTO.-En el presente caso, la parte actora considera que la actividad del TC no se ajusta a las bases de la convocatoria en cuanto que no se le valora un curso y los servicios prestados en dos instituciones sanitarias. Considera que deben ser valorados conforme al baremo.

Debemos partir de la situación fáctica de que el TC en fecha de 6.5.2011 abrió el plazo para que los aspirantes asociasen y presentasen los méritos evaluables, que comprendía desde el 16.5.2011 hasta el 27.5.2011 (folio 98 EA). En ese periodo introdujo la recurrente los méritos que consideró procedentes en el aplicativo correspondiente. Una vez introducidos los meritos y enviado el formulado, la recurrente procedió a presentar la correspondiente documentación acreditativa, trámite que efectuó el 26.5.2011 (folio 235 y 252 a 275). Se elaboró y publico por el TC las listas provisionales de valoración de méritos y se abrió el plazo de 10 días para que los aspirantes pudieran ver su expediente y presentar las correspondientes reclamaciones.

La recurrente presentó en fecha de 26.5.2011 (plazo de alegación de méritos) documentación correspondiente a los méritos y hasta el 24.2.2012 en que tuvo acceso al expediente no observó los méritos no valorados por falta, según la Administración de documentación administrativa o por no ser valorables.

Pues bien, con respecto al Curso y a los periodos de prestación de servicios en el Hospital de l'Esperit Sant, la demandada mantiene que no fueron alegados en el correspondiente periodo de asociación y presentación de méritos. Pero de la mera observancia del expediente administrativo se constata que la actora aportó -folio 266- el Certificado del Curso Nacional de Tomografía Axial y Computerizada (TAC) y RM en el año 2000, y lo fue en el periodo de asociación y presentación de méritos (folio 265 EA), por lo que la alegación del merito y su acreditación existe y se efectuó en el plazo previsto para ello tanto por las Bases de la convocatoria como por el Acuerdo del TC. Cuestión distinta y que aquí no se argumenta ni alega es que no fuera procedente su valoración en cuanto al fondo, pero alegado y acreditado documentalmente ante la Unidad de RRHH del Hospital de la Vall d'Hebron no se comprende la no valoración del mismo.

Lo mismo ocurre con los periodos de prestación de servicios en el Hospital de L'Esperit Sant, puesto que en el expediente administrativo consta que en fecha de 26.5.2011 la actora presentó ante la misma Unidad certificación emitida por el Director de Recursos Humanos del citado Hospital en el que se acredita que la actora desarrollo funciones de Técnico Especialista en Radiodiagnóstico durante los periodos de tiempo que concreta (folios 256 y 257). Por tanto, esos periodos están alegados y certificados en el periodo de asociación y presentación de méritos sin que se explique cómo la Administración ante la existencia de esta copia compulsada de su expediente según lo presentado el 26.5.2011 ponga de manifiesto que estos méritos no se alegaron y acreditaron documentalmente.

Hay que decir además, que en el periodo de reclamaciones a las listas provisionales, la actora presentó diversos escritos referidos algunos a los méritos hoy cuestionados. En cuanto al primero (folio 109 y ss), referido a los periodos de prestación de servicios en el Hospital l'Esperit Sant, la actora presenta un nuevo certificado en el que no se especifica que las funciones se prestan como Técnico Especialista en Radiodiagnóstico, pero, como hemos expuesto ya se había presentado certificado en el periodo de asociación de méritos (folio 256 y 257). El TC no lo valora porque argumenta que es un documento nuevo. En el folio 124 se reclama la no valoración del Curso hoy analizado, presentando un certificado distinto al aportado en la fase de asociación de méritos, pero existen unas anotaciones en las que parece que la causa de la no valoración es la naturaleza del organismo formador. Y por último también se reclama (folio 126) la no valoración de los servicios prestados por la actora en el IDI, sin que conste anotación alguna. Pues bien, esos documentos presentados en la fase de reclamación tampoco podrían considerar, como parece querer pretender la Administración demandada, como documentos nuevos y no considerables por el TC, ya que en ese momento de reclamación del aspirante, es cuando puede aportar y discutir la apreciación del TC respecto a la no valoración de un mérito, aportando aquellos elementos probatorios que permitan modificar la valoración provisional efectuada.

El recurso se estima en cuanto a estos dos méritos no valorados, considerando que la actuación del TC obvia la realidad de la aportación de los mismos en el momento adecuado y siendo además objeto de reclamación para la reconsideración de la postura del TC.

SEXTO.-Por último, en relación con los servicios prestados en el IDI, la Administración no cuestiona que se hayan alegado y acreditado en plazo sino que simplemente mantiene que no es una Institución que figure incluida en la convocatoria.

El IDI es una empresa pública, adscrita al CatSalut, cuya misión según su página web es ' la gestió, administració i l'execució dels serveis de diagnòstic per la imatge i de medicina nuclear.'Su función es la prestación de asistencia sanitaria a los ciudadanos por lo que se refiere al diagnostico de enfermedades y realiza estos servicios en Hospitales de alta tecnología (Vall d'Hebron, Bellvitge, Arnau de Vilanova, Joan XXIII, Doctor Josep Trueta, Germans Trias i Pujol, etc).

En el Anexo 3, apartado 3 'Experiencia profesional', 3.1 c) se dispone que se valorarán como técnico especialista en radiodiagnóstico, los servicios prestados en ' institucions sanitàries que formen part del sistema sanitari públic de Catalunya segons la seva vinculació amb el Servei Català de la Salut, condicionant la seva valoració a la data inicial de vinculació de la institució amb el Servei Català de la Salut, per cada mes: 0,04 punts.'

Es evidente por tanto, y la Administración no lo niega que el IDI forma parte del sistema sanitario público de Catalunya según su vinculación con el Servei Català de la Salut para la realización de funciones de diagnóstico por la imagen para la prestación de asistencia sanitaria a los ciudadanos de Catalunya.

SÉPTIMO.-Por todo lo anterior, procede la estimación del recurso y la anulación de la resolución recurrida acordando retrotraer las actuaciones de este proceso selectivo a los efectos de que el TC proceda a valorar estos tres méritos indebidamente no valorados, continuando las actuaciones conforme a las bases de la convocatoria y colocando a la recurrente en la posición correspondiente en el orden de prelación.

OCTAVO.-En cuanto a las costas causadas en la instancia procede imponer a la Administración demandada las costas causadas en el presente procedimiento - artículo 139.2 LJCA - al no concurrir circunstancia alguna que motive otro pronunciamiento, limitando las mismas a la cantidad de 500 euros en atención a la prueba practicada en el presente asunto.

Fallo

Se estima el recurso contencioso-administrativo núm. 49/2013interpuesto por D. Graciela contra la Resolución del Director Gerente del ICS, de 7.1.2013 y la del Director Adjunto de 4.12.2012 , de la convocatoria de concurso-oposición para cubrir plazas vacantes de la categoría profesional de técnico/a especialista de grado superior sanitario en radiodiagnóstico (subgrupo C1) ( núm. Registro de la convocatoria H. Barcelona- TERD-2010); Se declara la misma disconforme a Derecho y se acuerda la retroacción de las actuaciones a los efectos de que el Tribunal Calificador proceda a valorar lo méritos indebidamente no valorados, continuando las actuaciones conforme a las bases de la convocatoria y colocando a la recurrente en la posición correspondiente en el orden de prelación.

Con costas a la Administración demandada en la cantidad máxima de 500 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes en la forma prevenida por la Ley; haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónen el plazo de diez días a partir de su notificación, el cual se preparará ante este Órgano Jurisdiccional, y se sustanciará ante la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ( artº. 89.1 LJCA ).

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el Expediente Administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 6 DE MARZO DE 2015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.