Sentencia Administrativo Nº 149/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1279/2011 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Recurso de Apelación 1279/11

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. Mariano Ferrando Marzal

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Carlos Altarriba Cano

Dª. Mª Belén Castelló Checa.

SENTENCIA nº 149

Valencia, diecinueve de febrero de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación 1279/2011 interpuesto por D. Simón , representado por el Procurador Sr. Guerra Arnau y dirigido por el Letrado Sra. del Amo Caballero, contra la sentencia 310/2010 de fecha 6 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche en el procedimiento abreviado 1009/2009, y como apelada la Subdelegación del Gobierno en Alicante, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª Belén Castelló Checa quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche dictó en fecha 6 de septiembre de 2010, sentencia 310/2010 con el siguiente fallo:

'Se desestima el presente recurso contencioso administrativo núm. 1009/09, interpuesto por la letrada Sra. DEL AMO CABALLERO, en nombre de Simón , contra la Resolución de la Subdelegada de Gobierno de Alicante de fecha 18-9-2009, por el que se le impone la sanción de expulsión del territorio nacional del recurrente, con prohibición de entrada por periodo de 3 años, por infracción del artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de 2000 reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social; y No ha lugar a hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes interesadas, la parte recurrente interpuso recurso de apelación dentro de plazo suplicando que estime el mismo y se acuerde la revocación de la resolución de fecha 6 de septiembre de 2009, dictando otra por la que se anule el acto impugnado, o subsidiariamente se sustituya la sanción de expulsión por la de multa, y todo ello con expresa imposición de costas a la Administración.

TERCERO.- Dado traslado a la apelada presentó escrito manifestando su oposición a la apelación, y solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando en todos sus puntos la resolución apelada.

CUARTO .- Admitido a trámite por el Juzgado se elevaron los autos a la Sala, y se formó el correspondiente rollo de apelación. Personadas las partes y no habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO .- Constituye el objeto del presente recurso de apelación, la sentencia de 6 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche en el procedimiento abreviado 1009/2009, que desestima el recurso interpuesto por D. Simón , contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante de fecha 18 de septiembre de 2009, impone a D. Simón , nacional de Bolivia, la expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en el mismo por periodo de tres años, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.

La sentencia de instancia tras analizar la normativa que le resulta de aplicación, refiere que en el presente supuesto se dan los presupuestos legales de la infracción, ya que el recurrente fue detenido en fecha 30 de junio de 2009 por infracción de la ley de extranjería, careciendo de cualquier tipo de documentación que acredite su identidad, no constando que se haya efectuado trámite alguno para regularizar su situación como extranjero en España, y no le consta ningún trabajo remunerado ni tiene familiares directos en España.

Añade que en relación con la alegada vulneración del derecho a la defensa por la inexistencia de una propuesta de resolución en contestación al escrito de alegaciones presentado por el recurrente, sí que concurre propuesta de resolución en contestación a las alegaciones.

En relación con el intento de regularizar su situación, refiere que si bien sostiene en la demanda que vive en España domiciliado en Elche, desde hace 5 años, y por lo tanto tiempo suficiente para intentar regularizar su situación, no lo ha efectuado, constando una conducta pasiva de mantenerse en España de manera irregular, siendo además que tampoco ha acreditado medios de vida para poder hacer frente a los gastos, ni ningún otro tipo de integración social.

Respecto la proporcionalidad de la medida, y aplicando la sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana 1207/2002 , la sanción de expulsión es procedente y ha sido impuesta con observancia del principio de proporcionalidad, ya que el restablecimiento del orden jurídico alterado por la estancia ilegal sólo puede hacerse efectivo mediante la expulsión que pone fin a la situación de estancia contraria a derecho.

Concluye que conforme la doctrina del Tribunal Constitucional, no puede alegarse la igualdad fuera de la legalidad, y que en cuanto al arraigo no se acredita ningún tipo de arraigo familiar.

SEGUNDO .- La parte apelante sostiene su pretensión estimatoria de la apelación, invocando, en síntesis, que la sentencia debe ser revocada, ya que interpreta erróneamente las normas aplicables al caso de autos y la jurisprudencia aplicable y no ha tenido en cuenta la prueba documental practicada, pues el apelante, en el plazo de 48 horas tras el acuerdo de iniciación, aportó documentación que desvirtuaban tales hechos, como pasaporte con sello de entrada en territorio Schengen por Francia, certificado de empadronamiento, contrato de alquiler, oferta de trabajo en la modalidad de contratación indefinida, justificantes del pago mensual de la vivienda arrendada, informe municipal de inserción social, y cuenta bancaria.

Añade que una vez hecha la propuesta de resolución y trámite de audiencia se le debe conceder nuevamente un plazo de 48 horas para nuevas alegaciones y presentar documentos, y este trámite no se ha realizado, pues respecto la documentación aportada se limita el instructor a referir que es improcedente e innecesaria, sin mayor concreción ni justificación y careciendo de motivación.

Refiere que no obstante lo dispuesto en la sentencia, consta acreditado en autos que el apelante se encontraba preparando la documentación para su regularización, constando informe municipal de inserción social de fecha 16 de julio de 2009, favorable, y oferta de trabajo con contratación indefinida, habiéndose acreditado su integración social y que el mismo tiene abierta una cuenta bancaria y que paga 300 euros mensuales de alquiler.

Sostiene que siendo de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2005 , no encuentra justificación alguna de la decisión de adoptar la orden de expulsión, no existiendo circunstancia agravante alguna que justifique la sanción de expulsión en lugar de la multa.

Concluye con la falta de motivación en relación con la resolución impugnada, lo que determina su nulidad.

TERCERO.- La apelada sostiene su pretensión desestimatoria del recurso de apelación alegando, en síntesis que no se ha justificado que no se encuentre en la circunstancia del artículo 53 a) de la LO 4/2000 , siendo reconocida por el actor la infracción sancionada, a lo que debe añadirse que del expediente resulta elemento determinante y justificativo de la imposición de la sanción, al no haber acreditado la entrada regular en España, ni medios de vida lícitos o arraigo familiar.

Añade que la resolución recurrida cumple con el principio de proporcionalidad y motivación, ya que carece de la documentación que le permite permanecer de modo legal en España y no ha practicado prueba suficiente que acredite la entrada regular y legal en nuestro país, ni que en el momento de la imposición de la sanción tuviese arraigo familiar y social en España.

Señala que a pesar de que el apelante aportó documentación con posterioridad a su detención, no se acreditó la entrada regular en España, ni la existencia de arraigo, pues el certificado de empadronamiento y la tarjeta sanitaria no son suficientes para ello.

CUARTO .- Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que en la apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia, lo que es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la resolución apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

QUINTO.- Debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, como la recogida en la sentencia de 31 de enero de 2008, recurso de casación 1743/2004 que señala: 'En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal,'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'

SEXTO.- .Empezaremos por señalar que la resolución de fecha 18 de septiembre de 2009, refiere que el ciudadano de Bolivia, D. Simón , se encuentra en España de forma irregular, no habiendo obtenido la prórroga de estancia, careciendo de autorización de residencia, sin que haya solicitado, en su caso, la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente, lo que integra la infracción del artículo 53.a) de la LO 4/2000 , procediendo imponer la sanción de expulsión pues del estudio del expediente se desprende que concurren factores que agravan la conducta infractora, distintos de la mera estancia irregular, ya que no se aprecia arraigo en España, ni constan medios de vida suficientes y acreditados.

Debemos empezar por analizar la invocada falta de motivación de la resolución impugnada, recordando que la exigencia y modos de motivar tiene por finalidad que los interesados conozcan los motivos que conducen a la resolución de la Administración, su 'ratio decidendi' con el fin de poder recurrirlos, en su caso en la forma procedimental regulada al efecto y facilitar el control jurisdiccional de la actuación impugnada. Es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados en el art. 9.3 CE en conexión con el artículo 24 y 103 de la CE , en relación con el principio de legalidad de la actuación administrativa. No está prevista solo como garantía del derecho de defensa de los administrados, sino que tiende también a asegurar la imparcialidad de la actuación de la Administración, así como de la observancia de las reglas que disciplinan el ejercicio de las potestades que le han sido atribuidas, pues la motivación de los actos administrativos que establece el art. 54 de la Ley 30/1992 , es correlativa a la necesidad de que se exterioricen las razones por las que se llega a la decisión administrativa, con objeto de permitir su conocimiento por los interesados para la posterior defensa de sus derechos, otorgándose así racionalidad a la actuación administrativa, y facilitando la fiscalización del acto por los Tribunales. No obstante, la falta de motivación o una motivación defectuosa sólo puede constituir vicio de anulabilidad si se desconocen los motivos en que se funda la actuación administrativa y se produce indefensión.

Pues bien, examinando la resolución impugnada, no puede acogerse la invocada falta de motivación, pues ya hemos señalado como refiere cuales son los hechos así como las circunstancias concurrentes, en base a los que impone la expulsión, constando no sólo la permanencia ilegal como sostiene la apelante, sino también la ausencia de arraigo en España y de medios de vida suficientes y acreditados, motivación que además ha sido conocida y comprendida por la apelante, como se pone de manifiesto en las alegaciones realizadas, sin que se le haya generado indefensión material alguna, siendo cuestión distinta que la apelante discrepe de la misma.

En tales términos se ha pronunciado esta Sala y Sección, en múltiples sentencias, como la de fecha 15 de mayo de 2015, dictada en el recurso de apelación 41/2014 , donde hemos dicho:

' SEXTO.- En el caso de autos, a la permanencia ilegal en España se une la circunstancia (explícita en el expediente administrativo) de hallarse el actor, sin ningún tipo de arraigo, careciendo además de cualquier medio de vida conocido.

La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad, ni ha dejado de expresar las razones por las que expulsó a la actora del territorio nacional.'

-A continuación, debemos analizar el invocado error en la valoración de la prueba por parte del Juzgado de Instancia y la infracción consecuente del principio de proporcionalidad, al entender el actor que ha acreditado la existencia de arraigo mediante su pasaporte con sello de entrada en territorio Schengen por Francia, el certificado de empadronamiento, el contrato de alquiler a su nombre, la oferta de trabajo en la modalidad de contratación indefinida, justificantes del pago mensual de la vivienda arrendada, informe municipal de inserción, y cuenta bancaria.

Llegados a este punto, debe recordarse la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 15 de mayo de 2015, recurso de apelación 41/2014 , que señala:

'QUINTO.- De esta manera y según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo las pautas que al efecto estableció el Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

A).- Por arraigo familiar se entiende

El arraigo familiar debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo, pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993 , 29 de abril de 1996 , 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997 , 9 de febrero , 10 de noviembre , 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999 , 25 de noviembre de 2000 , entre otras), llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas ( SSTS 28-12-1998 , 23-1-1999 , 3-3-1999 , 11-10-1999 y 15-11-1999 ).

El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es, la convivencia bajo el mismo; si esa convivencia no se da, la sala entiende que el arraigo familiar no se produce.

Por supuesto el pariente que determine la situación de arraigo, debe ser residente legal.

Por otra parte, según ha puesto de manifiesto la Sala el parentesco colateral no determina la existencia de arraigo familiar.

B).- Por arraigo laboral y económico se entiende el hecho de que el actor pruebe la existencia de relaciones laborales previas o la certificación de haber cotizado a la seguridad social, lo que solo puede producirse en aquellos supuesto en los que, el extranjero, haya obtenido un permiso previo de residencia y trabajo, que expiro o caduco por los motivos que fueren.

C).- El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes:

1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido:

Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida.

Asegura la recurrente que corresponde a la Administración probar la carencia de medios de vida, pero tal afirmación no resulta acorde con la lógica del precepto en cuestión, pues ha de ser aquél a quien se imputa que carece de medios de vida el que debe acreditar los que tenga para su subsistencia, como en cualquier otro supuesto en que un precepto sanciona una conducta por carecer de autorizaciones, permisos o licencias.

Cabe argüir que el régimen de permisos o licencias no tiene analogía con la posesión de medios de vida porque el mero hecho de subsistir los presupone, y será la Administración quien deba destruir esa presunción de tenencia de medios de vida, pero este planteamiento no se corresponde con la finalidad del precepto en cuestión, que tiende a evitar la presencia en territorio español de ciudadanos extranjeros cuya fuente de ingresos no sea lícita, lo que les obliga a justificar, al menos, que tienen un medio de subsistencia, lo que el Tribunal sentenciador declara que no ha conseguido acreditar la recurrente, de manera que no se ha infringido por aquél los principios invocados en los motivos de casación primero y cuarto.

La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado.

Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia

4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado.

Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión.

El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.'

Pues bien, la sentencia de instancia, valorando la prueba practicada concluye que no consta acreditado arraigo alguno ni económico, ni de integración social, ni familiar, siendo cierto como hemos señalado de manera reiterada que no es suficiente para acreditar el arraigo, el empadronamiento en Elche desde el año 2004, o ser titular de una cuenta bancaria, sin embargo, sí le constan otros elementos a tener en cuenta, como el informe favorable de integración social emitido por el Ayuntamiento de Elche de fecha 16 de julio de 2009, donde refiere que le consta al Ayuntamiento su permanencia en el municipio desde el 10 de noviembre de 2004, que vino con una carta de invitación de un compatriota, que dispone de una amplia red de apoyo formada por amigos compatriotas y españoles así como personas pertenecientes a la iglesia evangelista de la que forma parte, que tiene buenos contactos laborales y personales, que presenta contrato de trabajo por tiempo indefinido, y que tiene un contrato de arrendamiento a su nombre por el que paga 300 euros mensuales, tal y como acredita documentalmente, conviviendo con dos amigos, por lo que entendemos que, al haber quedado acreditado el arraigo social, en los términos señalados, se ha infringido el principio de proporcionalidad al imponer la sanción de expulsión.

Llegados a este punto, y atendiendo a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sentencia de 23 de abril de 2015, que refiere que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el proceso principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí, es decir, que no cabe la imposición de la sanción de multa como alternativa a la sanción de expulsión, por lo que siendo de aplicación al presente supuesto la sentencia del Tribunal de Justicia citada, debe estimarse el recurso, anulando la sanción de expulsión impuesta.

Por lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO- . De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , no procede hacer especial pronunciamiento en relación con las costas procesales.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación entablado por D. Simón contra la sentencia 310/2010 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Elche de fecha 6 de septiembre de 2010 , dictada en el procedimiento abreviado1009/2009.

Sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Magistrada ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.