Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00149/2019
Modelo: N11600
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Teléfono:941.296.436 Fax:941.296.435
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JHP
N.I.G:26089 45 3 2018 0000752
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000392 /2018A /
Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS
De D/Dª:CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS DE LA RIOJA
Abogado:MARIA DEL CORO GALLASTEGUI VALDIVIELSO
Procurador D./Dª:
Contra D./DªAYUNTAMIENTO DE LOGROÑO, Araceli
Abogado:, VICTOR SUBERVIOLA GONZALEZ
Procurador D./DªMARIA TERESA LEON ORTEGA,
SENTENCIA 149/2019
En LOGROÑO, a catorce de junio de dos mil diecinueve.
-El Sr. D. Carlos COELLO MARTÍN, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de LOGROÑO ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 392/18 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Logroño de 24 de octubre de 2018 por la que se desestimaba el recurso de reposición deducido frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de dicho ayuntamiento de 23 de mayo de 2018.
-Son partes en dicho recurso: como recurrente la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE DE FUNCIONARIOS (CSIF)dirigido por la Letrada Sra. GALLASTEGUI VALDIVIELSO; como demandada el AYUNTAMIENTO DE LOGROÑO,representado por la Procuradora Sra. LEON ORTEGA ydirigida por Sr. CAÑAS SANTAMARÍAy como codemandada Dª Araceli, dirigida por el Letrado Sr. SUBERVIOLA GONZALEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-La Letrada Sra. GALLASTEGUI VALDIVIELSOactuando en nombre y representación de la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE DE FUNCIONARIOS (CSIF) interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Logroño de 24 de octubre de 2018 por la que se desestimaba el recurso de reposición deducido frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de dicho ayuntamiento de 23 de mayo de 2018.
SEGUNDO.-Turnado que fue correspondió a este Juzgado tramitándose por los cauces del recurso ordinario con el número 392/2018.
TERCERO.-Se ha celebrado el acto del juicio el día 6 de junio del de 2019.
1.-La actora comparece personalmente y es representada por la procuradora firmante y asistida por el Letrado Sr. del ICAR Sra. GALLASTEGUI VALDIVIELSO
2.-La demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la LJCA por el Letrado Sr. CAÑAS SANTAMARÍA.
3.-La codemandada no compareció en el acto de la vista.
4.-La actora se ratificó en su demanda, interesando el recibimiento a prueba.
5-La representación procesal de la demandada interesó la desestimación.
6.-Recibido el procedimiento a prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la LJCA se practicó la admitida con el resultado que obra en las actuaciones,
7.-Las partes formularon los correspondientes resúmenes de prueba en la forma prevista en el artículo 78 de la LJCA.
8.-Se ha unido a la actuación la grabación de la vista en soporte audiovisual.
CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.
A los efectos de lo previsto en el nº 3 del art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se declaran los siguientes.
Fundamentos
PRIMERO.-DEL OBJETO DEL RECURSO.
1.-Como queda indicado, impugna la actora, el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Logroño de 24 de octubre de 2018 por la que se desestimaba el recurso de reposición deducido frente al Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de dicho ayuntamiento de 23 de mayo de 2018.
SEGUNDO.- PRETENSIONES DE LA ACTORA.
1.- Interesa la actora que se dicte Sentencia por la que estimando el recurso se declare nulo o no ajustado a derecho el acuerdo recurrido, revocándolo y dejándolo sin efecto condenando a la Administración demandada a emitir un nuevo acuerdo en el que se convoque nuevo concurso para la provisión de puestos vacantes del Grupo A/A2 que incluya todos los puestos vacantes existentes, con todas las consecuencias que se deriven de tal pronunciamiento
TERCERO.- MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.
1.- Sostiene la actora básicamente varios motivos de impugnación que sucintamente señalamos: A)que el acuerdo infringe el artículo 37 del EBEP, dado que se ha adoptado el citado acuerdo sin previa negociación con las fuerzas sindicales competentes, dado que la corporación se limitó a convocar una Mesa General de Negociación, que incluía entre otras cuestiones, la convocatoria del citado concurso, tal y como se ha reflejado en el Acta de la mesa general de Negociación del 11 de mayo de 2018 (vide documento 6), por lo que entiende que el acuerdo impugnado ha vulnerado el precepto indicado del EBEP así como del artículo 28.1 de CE en relación con los artículos 1 y ss. de LOLS y artículos 31, 32 y concordantes del EBEP; B)Entiende el sindicato accionante que el acuerdo impugnado, además, infringe la jurisprudencia que invoca dado que en el concurso impugnado no se incluyen, por necesidades organizativas, todas las plazas vacantes, incluidas las que están en comisión de servicios u ocupadas por interinos.
CUARTO.- Sobre la vulneración del derecho de negociación colectiva.
En relación con la primera de las infracciones alegadas por la recurrente, cual es la vulneración del derecho de negociación colectiva derivado de lo dispuesto en el artículo 37 del EBEP, dado que la corporación demandada, según el sindicato accionante, no ha negociado la convocatoria del concurso y simplemente comunicó en la Mesa General de Negociación en su sesión del 11 de mayo de 2018 que la propuesta de la convocatoria del concurso se 'llevará a aprobar'.
QUINTO.- 1-Como queda indicado, el derecho a la negociación colectiva, consagrado por la doctrina legal del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, es un derecho de configuración legal, que queda integrado en el ámbito de la libertad sindical tanto en su vertiente colectiva- sindical- como en el aspecto individual (como derecho integrado legalmente en el régimen estatutario de la función pública) ( STC 9/88 de 25 de enero).
2.-Empero en ocasiones las exigencias de la previa negociación colectiva han entrado en conflicto con los límites de la potestad de autoorganización de la Administración pública, que en ocasiones son más evidentes en los supuestos de modificación o de aprobación, por ejemplo de las RRPPTT o en aquellos casos en los que ha de discriminarse qué sea 'negociar un sistema general de concursos de traslados' y qué sea, por el contrario, una concreta convocatoria de provisión con arreglo a un 'sistema' previamente establecido.
2.1.-Según el artículo 32 de la LORDP serán objeto de negociación una serie de materias entre las que se encuentra, precisamente, el régimen de provisión de puestos de trabajo, debiéndose además deslindar qué sea propiamente el trámite de negociación y el de consulta o mera comunicación de una convocatoria predeterminada a los representantes de los empleados públicos (vide STS de 10 de noviembre de 1994 (Ar. 9040). Los supuestos son variados en los casos de conflicto entre potestad de organización del servicio y negociación sindical ( STSJ de C-Mancha de 24-7-97, RJ-701 (aprobación de RPT y plantilla), TSJ C-Mancha de 12-10-95, RJ-830 (creación de una plaza y amortización de otra), TSJ de Cantabria de 24-2-95, AA 95-2 R-183 (suspensión de puesto de trabajo y aprobación de plantilla), TSJ de C-Mancha de 25-5-96 (nueva descripción y valoración de determinados puestos de trabajo).
2.2.-Así el artículo 32, apartados g) y j) de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación y determinación de las condiciones de trabajo del personal al servicio de las Administraciones Públicas establece:
'Serán objeto de negociación en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública las materias siguientes:
c) La preparación y diseño de los planes de oferta de empleo público.
d) La clasificación de puestos de trabajo.
g) Los sistemas de ingreso, provisión y promoción profesional de los funcionarios públicos.
j) Todas aquellas materias que afecten, de algún modo, al acceso a la Función Pública, Carrera administrativa, retribuciones....'.
2.2.1.-De la dicción de este precepto se desprende el carácter obligatorio e ineludible de la fase de negociación previa con las organizaciones sindicales en la determinación de los 'sistemas' deingreso, provisión y promoción profesional de los funcionarios públicosy ello aunque el desarrollo de la negociación no se llegue a ningún acuerdo (quedando en este caso reconocida la facultad de la Administración para decidir en virtud del art. 37.2 de la Ley).
2.3.-No nos encontramos, en este caso, y así al menos no ha sido alegado, ante una convocatoria que suponga una modificación del organigrama de la Administración y que no hubiere sido previamente negociada con los sindicatos.
2.3.1.-En esos casos la STJ de Baleares de 19 de marzo de 1999 (Ar. 571) entendió que en tales supuestos nos encontraríamos ante un supuesto de nulidad radical, por haberse llevado a cabo sin procedimiento y careciendo de competencia toda vez que: ' las materias que afectan a las condiciones de trabajo en general, sean de índole económica, de prestación de servicios, sindical, asistencial o cualquiera otra, han de ser objeto de negociación política según el artículo 32 k) de la Ley 9/87 '.
3.-La tacha de nulidad de los acuerdos nace, por tanto, según la recurrente por la concurrencia de los dos motivos que hemos acotado: a) que el concreto concurso impugnado se ha convocado sin previa negociación sindical, en primer término, y b) que en el concurso no se han incluido todas las plazas vacantes.
SEXTO.- 1.-Respecto al primer motivo de nulidad del acuerdo no puede acogerse. Más allá de que el precepto indicado se refiera a ' sistema de provisión'- lo que remite a la regulación general de los concursos de provisión- por cuanto según la demandada, se había negociado previamente a lo largo de diversas reuniones de la Mesa general de negociación, lo que no supone ni presupone, que se hubiere alcanzado, necesariamente un acuerdo.
2.-En efecto, señala la demandada, la convocatoria del concurso no se limita a la mera comunicación que se efectúa en la Mesa General de 11 de mayo de 2018, según se refleja en el acta, sino que responde a una previa negociación y a la aplicación del correspondiente plan de convocatorias con arreglo al cronograma negociado, de modo que el concreto concurso que nos ocupa no sería, sino, a juicio de la representación de la demandada en el acto de la vista, una mera ejecución de la planificación de las convocatorias de provisión preestablecidas.
3.- Según la demandada, y así se acredita con la aportación de las actas de las sesiones de las mesas de negociación, esa negociación con las organizaciones sindicales se remonta al año 2016 en el que se establecieron las bases y criterios a seguir en lo que la demandada denominada un ' cronograma de actuación previsto para cuatro/cinco años:Sin perjuicio, como consta en la documental aportada, que dicho cronograma no fuera acordado sino impuesto por el equipo de gobierno, según alega un representante sindical y así se recoge, por ejemplo, en el acta de la sesión de la Mesa General de Negociación correspondiente al 6 de marzo de 2017.
3.1.- Y cronogramaque se recoge en el Acta de la sesión correspondiente al 20 de diciembre de 2016 que establece una convocatoria en tracto sucesivo y complejo en cuatro turnos
3.2.-Así se refleja en las correspondientes Actas de las siguientes sesiones de la Mesa General de Negociación: A) en el acta de la Mesa general de Negociación de 9 de noviembre de 2016; B) o en la sesión de 20 de diciembre de 2016 en la que se establece un ' cronograma de actuaciones en materia de provisión de puestos de trabajo, ocupados provisionalmente, para ser ejecutada a lo largo de los tres próximos años, de forma secuencial',cuya propuesta implica la ejecución del programa en cuatro turnos, con el único objetivo de posibilitar a cualquier funcionario que estuviera interesado que pueda tomar parte en las convocatorias respectivas, intentando no limitar o restringir ningún derecho de aquellos', y que dicha 'propuesta recoge la totalidad de los puestos de trabajo ocupados provisionalmente, y que sigue en gran parte los criterios solicitados por las secciones sindicales, como era establecer un cronograma de las convocatorias de los concursos, que se incluyeran los puestos de libre designación, y que se empezara por los grupos A1;y por último, en la C) en la sesión correspondiente al 21 de diciembre de 2016, o en la sesión correspondiente a la sesión de 6 de marzo de 2017 en la que se resuelve continuar con el cronograma aprobado, con la convocatoria del concurso de los puestos de trabajo de A1, y cuyo listado se hará llegar a las secciones sindicales.
4.-Ha de desestimarse, por tanto, el motivo de impugnación.
SÉPTIMO.- Sobre la convocatoria de las plazas vacantes.
1.-En relación con el segundo motivo de impugnación, ha señalado la demandada que el sindicato accionante conocía los motivos por los que no se convocaron todas las plazas vacantes, dado que en la Mesa General de negociación de 20 de diciembre de 2016, se precisóel cuarto turno del cronograma, fundamentado en el hecho de que en dos años se permita con carácter previo a su convocatoria la realización de procesos de promoción interna.
1.1.-Es decir, según la representación procesal de la demandada, la causa de que en la convocatoria no se convocaran todas las plazas vacantes de A2, 'incluidas las Barradas A1/A2 y A2/C1' se le informó al sindicato accionante que se estaba ejecutando con arreglo al cronograma establecido.
1.2.-Sobre esta controvertida cuestión baste leer el Acta de la sesión correspondiente al 9 de noviembre de 2016 para constatar la discrepancia existente sobre los puestos vacantes.
2.-La cuestión de la reserva de puestos de trabajo vacantes, pero ocupados por otras sistemas de provisión de puestos, es, cuando menos espinosa. No se discute que la inclusión o exclusión de determinados puestos de trabajo en una convocatoria de un concurso se deba a razones que atañen a la potestad de autoorganización del servicio, y que la Administración no está, en principio, obligada legalmente a convocar todos los puestos de trabajo.
2.1.-Empero, en ese ejercicio la potestad administrativa de inclusión o de exclusión de puestos de trabajo vacantes pero ocupados por personal - de mayor o menor confianza- en régimen de provisión diverso (adscripción provisional, suplencias etc, no está exenta del control jurisdiccional, máxime por cuanto es un campo abonado para el ejercicio de facultades o potestades con una finalidad distinta a la prevista legalmente, y en ocasiones incursa en desviación de poder, o en su caso, en prácticas que la doctrina administrativista ha denominado, como expresión de fórmulas de patronazgo en un 'estado de partidos' (García Pelayo), que recuperan expresiones más matizadas de un sistema de provisión más propio del spoil system, descrito en nuestra cultura jurídico pública de forma magistral, entre otros autores, por PÉREZ GALDÓS.
2.2.-Repárese, por ejemplo en los supuestos de adquisición por ' usucapión'del grado personal por el funcionario que ocupaba un puesto de trabajo en régimen extraordinario de provisión (comisión de servicios etc. (vide STSJ, 22 de mayo de 2006 (ROJ:STSJ CLM 1572/2006 - ECLI:ES:TSJ CLM:2006:1572), las observaciones y declaraciones efectuadas por la jurisprudencia menor.
2.2.1.-Entre otras cuestiones, por ejemplo, en una reflexión que es mutatis mutandisaplicable al caso que nos ocupa, señalaba la STSJ, del 19 de enero de 1998 (ROJ: STSJ AS 3438/1998 - ECLI:ES:TSJAS:1998:3438 )que:
Estos preceptos reglamentarios no se producen en 'ultra vires' o excediéndose de las previsiones de las Leyes funcionariales de cobertura pues no hacen sino pormenorizar el régimen de la ordenación de la función pública en torno a los principios de mérito y capacidad y la conclusión alcanzada para el desempeño en la situación de 'comisión de servicio' es la misma para el carácter provisional o temporal del desempeño del puesto, pues de lo contrario estas situaciones provisorias podrán servir para asignación de grados personales desvinculados de la idoneidad para el puesto, y para demorar la provisión de éstos por los mecanismos de concurso, etc que hagan efectivo el aludido principio de mérito y capacidad.' Es por ello, según lo señalado en la sentencia mencionada que procede desestimar la consolidación del grado personal solicitada toda vez que de solo puede basarse en el mérito y la capacidad únicamente demostrable mediante los correspondientes concursos convocados para cubrir con carácter definitivo los puestos de trabajo. Admitir lo contrario sería tanto corro propiciar un ' spoil system' en el que proliferarían los nombramientos provisionales en favor de personas que no acreditan capacidad y méritos suficientes con el deliberado propósito de consolidar grados superiores a los que efectivamente corresponden. Ello además, podría negar en muchos casos el estímulo a la promoción interna mediante la superación de concursos o cursos de perfeccionamiento a que se refiere el articulo 7 de la Ley 30/64 , y sería una forma de transformar en ocasiones un destino provisional en definitivo enervando la obligación que tiene la Administración de convocar la previsión de puestos de trabajo para que sea cubierto en la forma y con los requisitos establecidos en la relación de puestos de trabajo. Esta doctrina legal debe prevalecer sobre el precedente favorable, sin que produzca por tanto discriminación de tratamiento respecto a las situaciones iguales, pues tal diferenciación viene racionalmente justificada en la interpretación judicial de la legalidad, que constituye uno de los instrumentes para la adaptación del derecho a la realidad cambiante, Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de marzo de 1993 .
OCTAVO.-1.-Así las cosas, el control de la potestad de organización de la Administración expresado en la inclusión o la exclusión de determinados puestos de trabajo vacantes pero ocupados por funcionarios en régimen de provisión no ordinario (libre designación, adscripción provisional, suplencias, etc,) ha sido objeto de control jurisdiccional.
2.-Entre otros, ha señalado algunos criterios la SAN del 17 de julio de 2018 (ROJ: SAN 3335/2018- ECLI: ES: AN: 2018:3335)en una doctrina que es aplicable al caso que nos ocupa, al resolver un recurso sobre un concurso de traslados convocado en el que no se convocaban todos los puestos de trabajo vacantes, aun cuando estuvieren ocupados por personal interino o en comisión de servicios.
2.1.-En el caso que nos ocupa las razones argüidas son de otro tenor básicamente señalar que determinados puestos de trabajo no se convocaban en el concurso por cuanto materialmente se reservaban para procedimientos de promoción interna o supuestos de doble adscripción o bien, finalmente, en ejecución de un cronograma previamente acordado en la Mesa general de negociación.
2.2.-Declara la SAN de 17 de julio de 2018 como Por una parte, es cierto que no existe la obligación legal de sacar la totalidad de las vacantes existentes en el concurso para la Administración precisamente porque se le apodera para que valore la pertinencia de dar prioridad a otras plazas, es decir, se la apodera para decidir qué vacantes han de ofertarse',pero que tal potestad de auto-organización no implica que se ejerza sin sujeción a control alguno: su ejercicio tiene como contrapartida que la exclusión de ciertas plazas se motive, se justifique y se integren conceptos como las ' necesidades organizativas' que llevan a excluir ciertas plazas y a ofertar otras, el interés general, etc.
2.3.-Añade la SAN de 17 de julo que ' siendo el concurso el procedimiento ordinario de provisión de puestos, cualquier otro sistema utilizado que no sea motivado suficientemente por la Administración estaría vulnerando el principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad establecido en el art. 9.3 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 9.3 . La Administración viene obligada a justificar por qué no saca en la convocatoria plazas que están ocupadas por personal interino, plazas que, es de suponer, se cubrieron por ese procedimiento en razón de urgencia y necesidad, art. 472.2 LOPJLegislación citadaLOPJ art. 472.2 , pero que ahora en el concurso podrían ocuparse por el procedimiento ordinario.
2.3.1.-Y señala Esgrime la vulneración del art. 23.2 de la CELegislación citadaCE art. 23.2 , por cuanto que, en la medida en que no se ofertan dichas plazas se excepciona el principio general de provisión de puestos al principio general que consagra el derecho de movilidad de los funcionarios públicos, con perfiles de derecho constitucional subsumible en el derecho a acceso a funciones y cargos públicos. Cita la STSJ CL, Sala Contencioso Administrativo, nº223/2017, de 21 de febrero de 2017, Rec. AP 561/2016; la cual reitera que la excepción al principio general de cobertura de puestos por los funcionarios, deberá en todo caso estar debidamente motivada y justificada, en forma tal, que sea el interés público, que ha de presidir todo el actuar administrativo, el que justifique dicha excepción. Tal motivación permitirá en todo caso revisar la causa del acto por la jurisdicción contenciosa, en forma tal que permita corroborar que dicha motivación justifica efectivamente que la excepción es atendible por razones de interés público.
2.4.-Ante ese género de alegaciones declara la SAN que ' En el presente caso, ninguna justificación se aporta a la no convocatoria de las plazas ocupadas por personal interino, de unas plazas que figuran en la Relación de Puestos de trabajo. Los puestos de trabajo, por definición han de estar dotados presupuestariamente; y aquellos que están cubiertos por personal interino, como establece la norma, solo será por motivos de urgencia o necesidad, debiendo ser el procedimiento ordinario el sistema que permita su cobertura definida. No concurre realmente ninguna justificación que permita tener por acreditada la exención del principio general de provisión de los puestos de trabajo en la forma prevista en las Relaciones de Puestos de Trabajo de aplicación.
2.5.- Y añade:
CUARTO. - Junto a la reseñada normativa, también hemos de traer a colación la jurisprudencia sentada sobre los extremos aquí debatidos por las partes, por la Sala de Apelación y por el TS. Así, es de reseñar la SAN de 22-2-17, sección 4ª, rec. 1/2017Jurisprudencia citadaSAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 22-02-2017 (rec. 1/2017) que expone '..................Ello exige, en definitiva, razones que justifiquen el ejercicio de las potestades de autoorganización invocadas por el Abogado del Estado para precisamente excluir del concurso convocado dichas plazas. Así en nuestra SAN de 8 de julio de 2015, Rec. 84/2014Jurisprudencia citadaSAN, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 4ª, 08-07-2015 (rec. 84/2014) , veíamos como la cuestión se desplaza al control precisamente de las razones que justifican el ejercicio de dichas potestades ................................También aquí la Sala echa de menos esa motivación exigible para excepcionar determinados puestos de Subdirector Provincial, a cuyo fin lo único que se encuentra en el expediente es la alusión a que se trata de puestos 'de especial responsabilidad y en base a la facultad autoorganizativa del Organismo (sic)'. Algo que el Tribunal considera que no es justificación suficiente, como tampoco el hecho de que las plazas no ofertadas supongan tan sólo un 6% de las totales que se ofrecieron, al no tratarse de una cuestión meramente cuantitativa......................'.
La también sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso Administrativo, sec. 3ª 3-4-2014, rec. 9/2014Jurisprudencia citadaSAN, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 3ª, 03-04-2014 (rec. 9/2014) refiere '...............Las normas no imponen la necesidad de convocar, en todo caso, todas las vacantes que puedan existir, incorporándolas en los procedimientos de concurso de traslado. La Administración goza de amplias facultades de estructuración de los recursos humanos en el marco de sus competencias de autoorganización, de acuerdo con las normas que regulan la selección, la promoción profesional, la movilidad y la distribución de funciones ( art. 44-3 del RD 1451/2005) y art. 72 EBEPLegislación citadaEBEP art. 72 7/2007)......................'.
La SAN Sección 4ª, rec. 29/2014, de 14-5-14Jurisprudencia citadaSAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 14-05-2014 (rec. 29/2014) , afirma 'Como es sabido por las partes esta Sala ya se ha pronunciado sobre el tema objeto de autos en la SAN (4ª) de 5 de junio de 2013 (Rec. 26/2013). En dicha sentencia, en la que interpretamos el art. 10 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEPLegislación citadaEBEP art. 10 ) en relación con su Disposición Transitoria Cuarta, sostuvimos una doctrina que puede resumirse en los siguientes puntos:
1.- Que el art. 10 del EBEPLegislación citadaEBEP art. 10 no impone a la Administración la necesidad de convocar en todo caso las vacantes que puedan existir, incorporándolas en los procedimientos de concurso de traslado; pues la Administración goza de amplias facultades de estructuración de los recursos humanos en el marco de sus competencias de autoorganización, de acuerdo con las normas que regulan la selección, la promoción profesional, la movilidad y la distribución de funciones.
2.- Que si bien es cierto que la mera existencia de vacantes no comporta la necesidad de incluirlas en los procedimientos de concursos, no lo es menos que la existencia de una pluralidad de vacantes 'no libera a la Administración de justificar su respuesta, y es lógico pues de lo contrario vedaría todo tipo de control para puestos como el de autos' - SAN (4ª) de 19 de enero de 2005 (Rec. 244/2004Jurisprudencia citadaSAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, 19-01-2005 (rec. 244/2004) ) y la SAN (7ª) de 10 de junio de 2013 (Rec. 27/2013Jurisprudencia citadaSAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 10-06-2013 (rec. 27/2013) ).
Que la Administración explicite las razones por las que se excluyen unas plazas y no otras del concurso de traslado previo. En la medida en que respecto de las plazas excluidas de ese concurso queda seriamente debilitada la efectividad de los principios de mérito y capacidad, pues funcionarios con mayor antigüedad y experiencia no tienen posibilidad de acceder a ellas ....................., la afectación del derecho fundamental sólo resulta admisible si la Administración, en el ejercicio de su potestad de organización, explica el interés público que se trata de proteger y expone los criterios seguidos para aplicar ese tratamiento diferenciado a unas y otras plazas, enervando así cualquier sospecha de arbitrariedad. Sólo de este modo queda justificado el sacrificio del mencionado derecho a la igualdad, que como es sabido no sólo opera en el momento de acceso a la función pública sino también durante el desarrollo de la función o el desempeño del cargo'.
En resumen, la posición de la Sala puede resumirse en los siguientes puntos: 1.- La Administración en el ejercicio de su potestad de autoorganización puede decidir que determinadas plazas no se saquen a concurso. 2.- Que, sin embargo, para evitar la arbitrariedad, la Administración está obligada a dar las razones de interés general por la que dichas plazas no se sacan a concurso, pues sólo así no se lesiona el art. 23.2 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 23.2 , en relación con el art 14 de la misma normaLegislación citadaCE art. 14 , de quienes poseen legítimas expectativas en la obtención de dichas plazas.............. En aplicación de la indicada jurisprudencia deben desestimarse los motivos de recurso que sostienen que la potestad de organización de la Administración le permite excluir determinadas plazas del concurso, sin necesidad de articular justificación alguna.
Pues bien, en el caso de autos, en contra de lo que ocurrió en el supuesto que enjuiciamos en la SAN (4ª) 5 de junio de 2013 (Rec. 26/2013 ), la Administración no ha expuesto las razones por las que no ha sacado a concurso las plazas controvertidas................... No procede la anulación de las actuaciones para que la Administración motive su parecer, como se pretende por la Abogacía del Estado, pues la falta de justificación implica la estimación del recurso y la obligación de sacar a concurso dichas plazas'.
La SAN de 10-6-13, Sección 7ª, rec. 27/2013Jurisprudencia citadaSAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 10-06-2013 (rec. 27/2013) , argumenta 'No se va a enjuiciar en esta Sección la urgencia que habilita la contratación interina, pero si la ausencia de razones por las cuales la Administración no ha ofertado todas las plazas ocupadas por interinos................. El TS en una sentencia de 8-2-2007 , dice que: 'El artículo 106.1 CELegislación citadaCE art. 106.1 , cuando dispone que: 'Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican' .......................pero la discrecionalidad será la consecuencia de que no existe vulneración del ordenamiento jurídico y no un 'prius' que excluya el control jurisdiccional de un acto administrativo, so pretexto de una calificación de un acto o una potestad administrativa como discrecional.'
La Administración tiene que acreditar, en todo caso, que basándose en su facultades organizativas ha valorado la conveniencia de no sacar a concurso todas las plazas vacantes incluidas las que están ocupadas por interinos, por existir puestos de trabajo que no se precisan cubrir en esos momentos en base a esa potestad autoorganizadora, potestad que le permite a la Administración organizar los servicios a su cargo en la forma que estime conveniente para los intereses públicos, siempre que no menoscabe derechos, y siempre con sometimiento a la ley y al derecho. La Administración se limita a justificar que ostenta una facultad autorganizadora a la hora de proceder a convocar los puestos de trabajo, pero olvida que ello siempre es con sometimiento a la Ley y que cuando menos debería de haber argumentado las razones por las que en ese concurso específico no se convocan todos los puestos de trabajo. También añadimos la sentencia del TS de fecha 10-12-2007 que señala: 'Lo relevante para dilucidar si ha habido o no vulneración del derecho fundamental no es tanto -o no sólo- el número de las plazas sino la calidad y características de las ofertadas a los aspirantes de nuevo ingreso, puestas en relación con las que han sido objeto de previo concurso de traslado entre los ya funcionarios. Y es aquí donde opera la exigencia a que antes aludíamos de que la Administración explicite las razones por las que se excluyen unas plazas y no otras del concurso de traslado previo. En la medida en que respecto de las plazas excluidas de ese concurso queda seriamente debilitada la efectividad de los principios de mérito y capacidad,.............. la afectación del derecho fundamental sólo resulta admisible si la Administración, en el ejercicio de su potestad de organización, explica el interés público que se trata de proteger y expone los criterios seguidos para aplicar ese tratamiento diferenciado a unas y otras plazas, enervando así cualquier sospecha de arbitrariedad.........................'.
3.-De lo indicado y de la documental obrante en las actuaciones , llegamos a la conclusión que, si bien, razones organizativas del Ayuntamiento de Logroño pueden llevar a excluir del concurso determinadas plazas; tal extremo ha de encontrarse justificado, razonado, explicado, lo que no sucede en el caso analizado; tanto en relación a las plazas cubiertas por interinos, como al hecho de excluir de resultas los puestos convocados, de los que no se refleja que se trate de puestos de trabajo con un contenido funcional individualizado o singularizados, que supongan la ejecución de tareas o funciones asignadas de forma específica.
3.1.-La lectura de las Actas de las Mesas de Negociación general viene a corroborar esa conclusión.
4.-Súmese la doctrina ya consolidada de que 'en los concursos se ofertarán las plazas vacantes que determinen las Administraciones competentes y las que resulten como consecuencia del propio concurso, siempre que no esté prevista su amortización', cuya regla se contempla expresamente a nivel legal y reglamentarioy no puede ser contravenida por acuerdos o comunicaciones en la Mesa de Negociación que justifican la no convocatoria para atender procedimientos de promoción interna que no pueden tener un 'prius'frente a la carrera horizontal ordinaria de los funcionarios municipales.-
5.-Según ha señalado la jurisprudencia menor, además,no 'cabe oponer la potestad de autoorganización cuando la plaza es servida, aunque sea parcialmente, por personal interino' o bien estaba ocupada en comisión de servicios', y el hecho de que la continuidad en el tiempo de esta práctica - no sacar a concurso todas las plazas vacantes- muestra que la 'planificación' invocada es solo un argumento formal que se compadece mal con una práctica contraria a derecho que el juez de instancia acertadamente ha considerado para estimar la sentencia. La realidad es clara: durante años, pese a la previsiones de las bases, se actúa de forma distinta; o sea, parece que esa planificación es solo un argumento o razón formal de la administración, que no le impide apartarse luego, uno y otro año, de esa pretendida planificación. El resultado de ese actuar es la cobertura provisional de plazas que no salen a concurso para que sean cubiertas de la forma ordinaria por funcionarios de carrera, dando preferencia a los funcionarios interinos; lo que carece de toda lógica. Este motivo del recurso no puede prosperar(STSJ del 15 de marzo de 2016 (ROJ: STSJ AND 2302/2016 -ECLI: ES: TSJAND: 2016:2302).
6.-Como ha señalado la SAN, del 17 de septiembre de 2014 (ROJ: SAN 3710/2014 - ECLI: ES: AN: 2014:3710), expresamente invocada por la representación de la actora en su escrito de demanda:
TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, la cuestión planteada en la presente litis, consiste en determinar si es o no conforme a derecho, la adición de todas las vacantes, tanto las ofertadas en el acto recurrido como las ocupadas por personal interino y en comisión de servicios en la convocatoria para el Concurso General para la provisión de puestos de trabajo en los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias.
CUARTO.- La tesis de la sentencia, es que la determinación de los puestos de trabajo que se precisan cubrir en un determinado momento entra dentro de la potestad auto organizadora de la Administración, la cual es incondicional, y por consiguiente, en el caso de autos, dicha actuación es plenamente conforme a derecho. No es novedoso que los funcionarios de carrera pretendan que en los concursos de traslado se les oferten la totalidad de las plazas vacantes. Tal pugna puede darse a propósito de pruebas de ingreso como en casos de plazas ocupadas por interinos o bien frente a los que ocupan plazas en comisión de servicio o adscripción temporal. Se trata de supuestos que tienen en común que los funcionarios de carrera pretenden que se les oferten las vacantes reales en concursos de traslado y serán las desiertas o las resultas, las que se ofrezcan a los de nuevo ingreso o las que deban seguir siendo servidas por interinos, bajo comisión de servicios o adscripción provisional. Ciertamente, como se recoge en la sentencia es doctrina jurisprudencial constante la que entiende, en resumen, que la Administración no está obligada a ofertar en concursos de traslado todas las plazas vacantes, precisamente porque ni de la Ley 7/2007, de 12 de abril, reguladora del Estatuto Básico del Empleado Público, como tampoco antes de la Ley 30/1984 de 2 de agosto ni del Texto Articulado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero, se deduce tal derecho a favor de los funcionarios.
Esa doctrina jurisprudencial, empero, esta matizada en dos aspectos. Por una parte, que no hay tal obligación legal para la Administración precisamente porque se le apodera para que valore la pertinencia de dar prioridad a otras plazas, es decir, se la apodera para decidir qué vacantes han de ofertarse. Ahora bien -y este es el segundo aspecto-, tal apreciación, que se identifica con lo que se denomina potestad de autoorganización, no implica que se ejerza sin sujeción a control alguno: su ejercicio tiene como contrapartida que la exclusión de ciertas plazas se motive, se justifique y se integren conceptos como las 'necesidades organizativas' que llevan a excluir ciertas plazas y a ofertar otras. Este Tribunal, por tanto, reconoce esas facultades organizativas de la Administración, pero la cuestión a tratar son las razones en las que se basa la Administración para no ofertar todos los puestos de trabajo ocupados por interinos. Es por ello que no se va a enjuiciar en esta Sección la urgencia que habilita la contratación, sino la ausencia de razones por las cuales la Administración no ha ofertado todas las plazas ocupadas por interinos y en comisión de servicios, razones que podía haber expuesto en la propia resolución o a lo largo del expediente administrativo, y sin embargo, no lo ha hecho. El TS en una sentencia de 8-2-2007, dice que: ' Elartículo 106.1 CE, cuando dispone que: 'Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican'. Este precepto permite residenciar todos los actos administrativos y los reglamentos ante los jueces y tribunales, sin excepción alguna. Claro que ese control solo puede hacerse con el parámetro del ordenamiento jurídico, al que los jueces y tribunales están sometidos (art. 9.1y117.1 de nuestra Constitución), pero la discrecionalidad será la consecuencia de que no existe vulneración del ordenamiento jurídico y no un 'prius' que excluya el control jurisdiccional de un acto administrativo, so pretexto de una calificación de un acto o una potestad administrativa como discrecional.' La Administración tiene que acreditar, en todo caso, que basándose en su facultades organizativas ha valorado la conveniencia de no sacar a concurso todas las plazas vacantes incluidas las que están ocupadas por interinos y en comisión de servicio, por existir puestos de trabajo que no se precisan cubrir en esos momentos en base a esa potestad autoorganizadora, potestad que le permite a la Administración organizar los servicios a su cargo en la forma que estime conveniente para los intereses públicos, siempre que no menoscabe derechos, y siempre con sometimiento a la ley y al derecho. La Juez de instancia se ha limitado en su sentencia a justificar que la Administración ostenta una facultad autorganizadora a la hora de proceder a convocar los puestos de trabajo, pero olvida que ello siempre es con sometimiento a la Ley y que cuando menos debería haber exigido que se hubiera argumentado las razones por las que en ese concurso específico no se convocan todos los puestos de trabajo.
También añadimos la sentencia del TS de fecha 10-12-2007 que señala: 'Lo relevante para dilucidar si ha habido o no vulneración del derecho fundamental no es tanto -o no sólo- el número de las plazas sino la calidad y características de las ofertadas a los aspirantes de nuevo ingreso, puestas en relación con las que han sido objeto de previo concurso de traslado entre los ya funcionarios. Y es aquí donde opera la exigencia a que antes aludíamos de que la Administración explicite las razones por las que se excluyen unas plazas y no otras del concurso de traslado previo. En la medida en que respecto de las plazas excluidas de ese concurso queda seriamente debilitada la efectividad de los principios de mérito y capacidad, pues funcionarios con mayor antigüedad y experiencia no tienen posibilidad de acceder a ellas y sí la tienen, en cambio, los que acaban de ingresar, la afectación del derecho fundamental sólo resulta admisible si la Administración, en el ejercicio de su potestad de organización, explica el interés público que se trata de proteger y expone los criterios seguidos para aplicar ese tratamiento diferenciado a unas y otras plazas , enervando así cualquier sospecha de arbitrariedad . Sólo de este modo queda justificado el sacrificio del mencionado derecho a la igualdad, que como es sabido no sólo opera en el momento de acceso a la función pública sino también durante el desarrollo de la función o el desempeño del cargo'.
En el presente caso, la orden impugnada convoca un concurso específico para la provisión de puestos de trabajo pero no evidencia las razones por las cuales no se ofrecen todas las plazas vacantes. Por ello, se revela que existe un funcionamiento administrativo irregular al no justificarse las circunstancias que exigen ofrecer unos determinados puestos de trabajo y otros no, lo que nos conduce a revocar la sentencia de instancia estimado el recurso de apelación interpuesto por la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE FUNCIONARIOS DE PRISIONES.
7.-De la prueba documental remitida y unida a las actuaciones se refleja la relación de puestos de trabajo pertenecientes al Grupo A1/A2 y A2 y A2c/1 que no fueron convocados en el concurso de provisión de puestos de trabajo y que se relacionan en el Informe documental remitido unido a los folios 86 y ss. de las actuaciones.
7.1.-Se relaciona hasta 18 puestos de trajo que no se sacan a concurso y que se encuentran ocupados desde hace varios años en la mayoría de los casos, y que su régimen de provisión en la actualidad es: a) suplencia del artículo 9, b) adscripción provisional; c) comisión de servicios.
8.-Así en la documental remitida por oficio del 11 de febrero de 2019 se recoge la relación de puestos de trabajo pertenecientes al Grupo A1/A2, A2 y A2/C1, que no fueron convocados en el concurso de provisión de puestos de trabajo en mayo de 2018.
8.1.-La relación es extensa y se corrobora con la correspondiente a la relación nominal de funcionarios que ocupan en la actualidad los anteriores puestos que permite apreciar la discordancia,por ejemplo, entre el grupo exigido para la provisión y el subgrupo de origen de la persona que ocupa ora por suplencia ora por adscripción provisional ora por comisión de servicios la plaza excluida de la convocatoria del concurso, así como el período desde que la ocupa (2010, 2011, 2014, etc).
8.2.-La lectura sinóptica de la prueba documental pone de manifiesto, además, ante la alusión del hecho que los puestos de trabajo de doble adscripción quedaran establecidos en el cuarto turno del cronograma fundamentado en el hecho de que en dos años se permita con carácter previo a su convocatoria la realización de procesos de promoción interna', supone además, introducir un elemento de restricción no justificado de la provisión general que corresponde a la carrera horizontal.
8.3.-Que el sistema de empleo público subyacente en la legislación española de personal al servicio de las Administraciones Públicas no se basa exclusivamente, ni en cuerpos o escalas a los que se asignan determinadas funciones públicas, ni en puestos de trabajo donde se delimiten las condiciones subjetivas que habilitarán el nombramiento, de tal suerte que un mismo puesto de trabajo puede ser ocupado por funcionarios pertenecientes a distintos cuerpos o categorías personales (doble adscripción del artículo 15 de la Ley de Reforma de la Función Pública de 1984) no es causa o motivo que justifique su no inclusión.
8.4.-Ni puede colegirse que de los artículos 14.c), en relación con el artículo 16 a) y b), y 17 y 18 del EBEP de 2007 permitan extraer esas consecuencias.
NOVENO.-Procede, en consecuencia, estimar ese motivo de impugnación, anulando los acuerdos impugnados y condenando a la administración demandada a convocar un nuevo concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes del Grupo A/A2 que incluya todos los puestos vacantes existentes, con todas las consecuencias que deriven de dicho pronunciamiento.
DECIMO.- No procede la imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA por concurrir las circunstancias legalmente previstas.
Fallo
PRIMERO.-Que debo estimar y estimo el recurso interpuesto por la representación sindical de CSIF.
SEGUNDO.-Que en consecuencia se anulan los acuerdos impugnados dejándolos sin ningún valor ni efecto.
TERCERO.- Que en consecuencia se condena a la Administración local demandada a convocar un nuevo concurso para la provisión de puestos de trabajo vacantes del Grupo A Subgrupo A1/A2 con todas las consecuencias que se deriven de tal pronunciamiento.
CUARTO.-Sin imposición de costas por concurrir las circunstancias legalmente previstas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.
Sin imposición de costas.
MODO DE IMPUGNACIÓN:
Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, Cuenta nº 2247.0000.94.0392.18.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
