Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
SALAMANCA
SENTENCIA: 00149/2020
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Modelo: N11600
PLAZA COLON S/N
Teléfono:923 284698 Fax:923 284699
Correo electrónico:contencioso1.salamanca@justicia.es
Equipo/usuario: 2
N.I.G:37274 45 3 2019 0000792
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000310 /2019PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000000 /0000
De D/Dª : Macarena
Abogado:MARIA JESUS ALONSO CEREZAL
Procurador D./Dª:
Contra D./DªGERENCIA DE SALUD DE AREA DE SALAMANCA
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD
Procurador D./Dª
SENTENCIA NÚM.: 149/2020
En SALAMANCA, a diez de septiembre de dos mil veinte.
Vistos por D. ALFREDO SAN JOSÉ BRAVO, Magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Salamanca los autos que constituyen el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 310/2019 y seguido por el procedimiento abreviado, en el que se impugna la Resolución de fecha 15 de julio de 2019, de la GERENCIA DE SALUD DE ÁREA DE SALAMANCA.
Consta como demandante Dª Macarena representado y asistidos por la Letrada Dª Mª Jesús Alonso Cerezal y como demandado la Junta de Castilla y león que comparece representada y asistido por el Letrado de sus servicios jurídicos.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la Letrada Dª Mª Jesús Alonso Cerezal en la representación indicada se interpone recurso contencioso-administrativo contra impugna la Resolución de fecha 15 de julio de 2019, de la GERENCIA DE SALUD DE ÁREA DE SALAMANCA.
Alegaba los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se declare:
1.-Que la resolución objeto del presente recurso no es ajustada a derecho.
2. Que la Administración demandada debió dictar resolución expresa estimatoria del recurso, reconociendo el derecho de la recurrente a la jornada ordinaria en turno de mañanas de 8 a 15 horas, sin perjuicio de la jornada complementaria que le pudiese corresponder.
3. El derecho a percibir una indemnización por los daños y perjuicios sufridos, equivalente al complemento de modificación de condiciones de trabajo, por el valor que resulte según la actualización del importe recogido en el acuerdo del Consejo de Ministros del día 10 de junio de 1.992(50.000pesetas mensuales/600.000 pesetas al año) con sus correspondientes actualizaciones, que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales.
4. La condena en costas a la Administración demandada.
Subsidiariamente, de no proceder el Recurso de Alzada interpuesto por ser competente la Gerencia de Atención Especializada de la resolución, al tratarse de un procedimiento iniciado a solicitud del interesado y no haber resuelto expresamente en el plazo máximo, se declare:
1. Que el silencio ha de ser considerado estimatorio.
2. Reconocer el derecho de la actora a la jornada ordinaria en el turno de mañana de 8 a 15 horas, sin perjuicio de la jornada complementaria que le pudiera corresponder.
3. El derecho a percibir una indemnización por los daños y perjuicios sufridos, equivalente al complemento de modificación de condiciones de trabajo, por el valor que resulte según la actualización del importe recogido en el acuerdo del Consejo de Ministros del día 10 de junio de 1.992(50.000pesetas mensuales/600.000 pesetas al año) con sus correspondientes actualizaciones, que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales.
4. La condena en costas a la demandada.
Subsidiariamente, de no ser estimadas alguna de las peticiones anteriores, se estime el recurso contra la desestimación presunta por silencio administrativo, de la reclamación efectuada, mediante escrito de 22 de octubre de 2.018, dirigido a la Gerencia de Atención Especializada del Complejo Asistencial de Salamanca, en reclamación de la jornada ordinaria en el turno de mañana de 8 a 15 horas, reconocida en sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Zamora, y se declare:
1. El reconocimiento de la situación jurídica individualizada de la actora y su derecho a la jornada ordinaria de mañanas de 08: a 15 horas de lunes a viernes, sin perjuicio de la realización de la jornada complementaria que le corresponda realizar, que le venía reconocido mediante sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Zamora.
2. El derecho a percibir una indemnización por los daños y perjuicios sufridos, equivalente al complemento de modificación de condiciones de trabajo, por el valor que resulte según la actualización del importe recogido en el acuerdo del Consejo de Ministros del día 10 de junio de 1.992(50.000pesetas mensuales/600.000 pesetas al año) con sus correspondientes actualizaciones, que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales.
3. La condena en costas a la Administración demandada.
SEGUNDO.-Por Decreto se admitió a trámite el recurso interpuesto decidiéndose su sustanciación por los trámites del procedimiento abreviado, y en la misma se acordó requerir a la Administración demandada para que remitiera el expediente administrativo y realizar los emplazamientos oportunos a los interesados, en la misma resolución se fijó día para la vista.
TERCERO.-Se recibió el expediente administrativo, dictándose a continuación resolución de la misma fecha acordando la exhibición del mismo a las partes a fin de que pudieran realizar alegaciones en el acto de la vista.
CUARTO.-Abierto el acto, la parte demandante manifestó que se afirmaba y ratificaba en el escrito de demanda, oponiéndose a la misma la Administración demandada. Por las partes se propone prueba que es admitida por SSª, dándose traslado a las partes para conclusiones, declarando el juicio concluso para sentencia.
QUINTO.-La cuantía del recurso ha quedado fijada en indeterminada.
SEXTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso la Resolución de fecha 15 de julio de 2019, de la Gerencia de Salud de Área de Salamanca.
Alega que es Médico de Urgencias Hospitalarias personal estatutario en propiedad. Prestó servicios en el Complejo Asistencial de Zamora en el Servicio de Urgencias desde el 1.3.2007, tomando posesión como propietaria mediante resolución de 29.10.2009, hasta el 15.10.2018 en que se produjo el cese por traslado al Complejo Asistencial de Salamanca. En fecha 16.10.2018 tomó posesión de plaza en propiedad de médico de Urgencias Hospitalarias en el Servicio de Urgencias del Complejo Asistencial Universitario de Salamanca, en virtud de Concurso de Traslados. Mediante escritos dirigidos a la Dirección Médica y Gerencia de Atención Especializada de Salamanca, solicitó se le respetara la jornada ordinaria de mañana (8 a 15 horas), que tenía ya reconocida en el Complejo Hospitalario de Zamora, a raíz de la sentencia nº 236/2012, de 18 de octubre de 2012, recaída en el P.A 456/2011, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Zamora . No obtuvo contestación alguna. Habiendo transcurrido más de tres meses desde la reclamación efectuada sin que la Gerencia de Atención Especializada hubiese resuelto expresamente, interpuso Recurso de Alzada ante la Gerencia de Salud de Área, órgano jerárquicamente superior al primero.
Frente al escrito anteriormente citado reacciona la Gerencia de Salud de Área de Salamanca, dictando la Resolución expresa de 15.07.2019, entendiendo esta parte que no es ajustada a derecho, al NOproceder a dictar resolución expresa estimatoria del Recurso de Alzada, dando por finalizado el procedimiento, expidiendo el certificado del silencio positivo y abonando la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados y que se le ocasionen como consecuencia de las tardes que se le han obligado a realizar.
Por ello solicita que se dicte sentencia por la que se declare:
1.-Que la resolución objeto del presente recurso no es ajustada a derecho.
2. Que la Administración demandada debió dictar resolución expresa estimatoria del recurso, reconociendo el derecho de la recurrente a la jornada ordinaria en turno de mañanas de 8 a 15 horas, sin perjuicio de la jornada complementaria que le pudiese corresponder.
3. El derecho a percibir una indemnización por los daños y perjuicios sufridos, equivalente al complemento de modificación de condiciones de trabajo, por el valor que resulte según la actualización del importe recogido en el acuerdo del Consejo de Ministros del día 10 de junio de 1.992(50.000pesetas mensuales/600.000 pesetas al año) con sus correspondientes actualizaciones, que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales.
4. La condena en costas a la Administración demandada.
Subsidiariamente, de no proceder el Recurso de Alzada interpuesto por ser competente la Gerencia de Atención Especializada de la resolución, al tratarse de un procedimiento iniciado a solicitud del interesado y no haber resuelto expresamente en el plazo máximo, se declare:
1. Que el silencio ha de ser considerado estimatorio.
2. Reconocer el derecho de la actora a la jornada ordinaria en el turno de mañana de 8 a 15 horas, sin perjuicio de la jornada complementaria que le pudiera corresponder.
3. El derecho a percibir una indemnización por los daños y perjuicios sufridos, equivalente al complemento de modificación de condiciones de trabajo, por el valor que resulte según la actualización del importe recogido en el acuerdo del Consejo de Ministros del día 10 de junio de 1.992(50.000pesetas mensuales/600.000 pesetas al año) con sus correspondientes actualizaciones, que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales.
4. La condena en costas a la demandada.
Subsidiariamente, de no ser estimadas alguna de las peticiones anteriores, se estime el recurso contra la desestimación presunta por silencio administrativo, de la reclamación efectuada, mediante escrito de 22 de octubre de 2.018, dirigido a la Gerencia de Atención Especializada del Complejo Asistencial de Salamanca, en reclamación de la jornada ordinaria en el turno de mañana de 8 a 15 horas, reconocida en sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo de Zamora, y se declare:
1. El reconocimiento de la situación jurídica individualizada de la actora y su derecho a la jornada ordinaria de mañanas de 08: a 15 horas de lunes a viernes, sin perjuicio de la realización de la jornada complementaria que le corresponda realizar, que le venía reconocido mediante sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Zamora.
2. El derecho a percibir una indemnización por los daños y perjuicios sufridos, equivalente al complemento de modificación de condiciones de trabajo, por el valor que resulte según la actualización del importe recogido en el acuerdo del Consejo de Ministros del día 10 de junio de 1.992(50.000pesetas mensuales/600.000 pesetas al año) con sus correspondientes actualizaciones, que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales.
3. La condena en costas a la Administración demandada.
La Administración demandada se opone a la estimación del recurso alegando las razones que constan grabadas en soporte digital y en síntesis alega que no concurre el doble silencio, pues no estamos ante un recurso de alzada, sino de reposición, el acto originario dictado agotaba la vía administrativa, se recoge en la resolución dictada de 15 de julio de 2019 en los fundamentos jurídicos 1º y 2º. En cuanto al fondo alega que no ha sido impugnado el calendario laboral y es un acto firme y consentido. Que la sentencia dictada por el Juzgado contencioso nº 1 de Zamora se dicta en las circunstancias concretas que en la misma se detalla y se dictó vigente en dicho momento el Decreto 61/2005. Y el actual marco normativo ha derogado el Decreto 61/2005, la Ley 1/2012 en su redacción dada por la Ley 9/2012 de 21 de diciembre establece una nueva regulación de la jornada ordinaria, calendario laboral y horarios en los centros e instituciones de la Gerencia Regional de salud de Catilla y León en su artículo 71 , 74.2. El desarrollo de la previsión contenida en el artículo 71 de la Ley 1/2012 se ha producido mediante orden SAN/276/2012 de 26 de abril . Que el personal funcionario no goza de derechos adquiridos. Que el petitum de la demanda va en contra de la potestad auto organizativa de las Administraciones públicas.
SEGUNDO.- Examinadas las pretensiones de las partes, la parte recurrente es Médico de Urgencias Hospitalarias personal estatutario en propiedad. Prestó servicios en el Complejo Asistencial de Zamora en el Servicio de Urgencias desde el 1.3.2007, tomando posesión como propietaria mediante resolución de 29.10.2009, hasta el 15.10.2018 en que se produjo el cese por traslado al Complejo Asistencial de Salamanca. En fecha 16.10.2018 tomó posesión de plaza en propiedad de médico de Urgencias Hospitalarias en el Servicio de Urgencias del Complejo Asistencial Universitario de Salamanca, en virtud de Concurso de Traslados.
Interesa que se le respete la jornada ordinaria de mañanas de 8 a 15 horas que tenía reconocido en Servicio de Urgencias Hospitalarias del complejo Asistencial de Zamora, mediante sentencia del Juzgado de lo contencioso-Administrativo de Zamora, así como el derecho a percibir una indemnización de daños y perjuicios por ser obligada a realizar tardes.
Presentó dos escritos, el 2 y el 22 de octubre, dirigidos a la Dirección Media y a la Gerencia de Atención especializada solicitando se le respetara la jornada ordinaria de mañana (8 a 15 horas) que tenía ya reconocido en el complejo Hospitalario de Zamora, a raíz de la sentencia nº 236/2012 de 18 de octubre de 2012, recaída en el PA 456/2011 del Juzgado de Zamora. Trascurridos más de tres meses no obtuvo respuesta y formuló recurso de alzada ante la Gerencia de Salud de Área y tampoco recibió respuesta en tiempo. Presentó nuevo escrito alegando el silencio administrativo. Ante este escrito la Gerencia de Salud de Área dictó la resolución de 15 de julio de 2019 que ahora se recurre.
Efectúa tres peticiones, una principal y dos subsidiarias, con el mismo contenido pero por razones diferentes:
En la petición principal interesa el 'doble silencio positivo', porque ante el silencio de la Gerencia de Atención especializada interpuso recurso de alzada ante la Gerencia de Salud de Área que tampoco fue resuelto en plazo.
La primera petición subsidiaria la solicita de no proceder el recurso de alzada interpuesto. Entiende que al tratarse de un procedimiento iniciado a solicitud del interesado y no encontrarse la materia objeto de reclamación entre los supuestos exceptuados, en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho Internacional aplicable en España establezca lo contrario, el silencio ha de ser considerado estimatorio, en aplicación del artículo 24.1 de la Ley 39/2015 .
La segunda petición subsidiaria la solicita de no ser estimado el silencio positivo de los apartados A) y B), y recurre la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación del derecho de la demandante a que se le respete la jornada ordinaria de mañanas de 8 a 15 horas, que tenía reconocida en el Servicio de Urgencias Hospitalarias del complejo Asistencial de Zamora, mediante sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Zamora.
TERCERO.- El silencio administrativo viene regulado en el artículo 24 de la Ley 39/2015 que dispone:
'1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general.
El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.
El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado.
2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.
3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen:
a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.
b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.
4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver'.
Respecto a la petición principal, alega el 'doble silencio positivo', porque ante el silencio de la Gerencia de Atención especializada interpuso recurso de alzada ante la Gerencia de Salud de Área que tampoco fue resuelto en plazo.
A este respecto procede aceptar las alegaciones que constan en la resolución recurrida ya que el primer silencio agotaba la vía administrativa y no procedía recurso de alzada sino, en su caso, recurso de reposición. Ya que mediante Resolución de 15 de julio de 2008, del Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud, sobre delegación de competencias en materia de recursos humanos en diversos órganos del Organismo Autónomo (BOCyL n° 167, de 29 de agosto), se delegó en los Gerentes de Atención Especializada, con carácter general, todas las materias relacionadas con la gestión del personal del Instituciones Sanitarias, en concreto en el apartado cuarto punto 9, el control del horario, de la asistencia y de la presencia física del personal. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Publico , la denegación por silencio administrativo del escrito de 22 de octubre de 2018 debe entenderse producido por el Órgano delegante, esto es, por el Director Gerente de la Gerencia Regional de Salud, cuyas decisiones en materia de personal agotan la vía administrativa. Y por tanto el recurso presentado debe entenderse como recurso de reposición y no de alzada.
Respecto a la primera petición subsidiaria consistente en que concurre el silencio positivo, al tratarse de un procedimiento iniciado a solicitud del interesado y no encontrarse la materia objeto de reclamación entre los supuestos exceptuados, en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho Internacional aplicable en España establezca lo contrario, el silencio ha de ser considerado estimatorio, en aplicación del artículo 24.1 de la Ley 39/2015 .
A este respecto se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la sentencia nº 1483 de 17 de diciembre de 2019 donde un médico solicitaba su derecho a realizar su jornada semanal ordinaria en horario diurno del turno de mañana de 8:00 a 15:00 horas, sin perjuicio de las guardias o jornada complementaria, y no obtuvo respuesta, es decir, lo mismo que solicita la recurrente en el presente caso. Y en dicha sentencia en el Fundamente de Derecho Quinto se pronunció sobre el silencio positivo de aquella solicitud y donde se expresa, tras exponer el artículo 24 de la Ley 39/2015 , lo siguiente:
'En la regulación contenida en la Ley 14/2001, de 28 de diciembre, de Medidas Económicas, Fiscales y Administrativas no se contiene entre los supuestos que se prevén en su anexo como de silencio negativo el supuesto que nos ocupa de reconocimiento de turno de horario matinal, por lo que conforme a las normas generales antes transcritas, no existiendo resolución el efecto previsto por este solo hecho, es el de entender estimada la solicitud por silencio administrativo, máxime si consideramos que frente a la resolución ya estimatoria por silencio se interpuso recurso de reposición que no fue tampoco resuelto, lo que nuevamente conforme al precepto anteriormente reproducido nos llevaría a la aplicación del silencio positivo.
Al no existir, así, ninguna norma con rango de Ley, como es exigida en el artículo 24.1 de la Ley 9/2015, de 1 de octubre , para entender que los efectos del silencio administrativo debieran ser negativos, ha de estarse a la norma general sobre silencio positivo.
En lo demás, es claro que el supuesto analizado no se encuentra dentro de los casos excepcionales previstos en el precepto, relativos al ' ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas'.
Obviamente no nos encontramos ante un supuesto de derecho de petición sino ante una petición rogada; ni se transfieren al funcionarios solicitante facultades relativas al dominio o al servicio público, pues el funcionario que está integrado en la Administración por una relación profesional de servicios regulada por el Derecho Administrativo, al ejercitar sus derechos no pasa a percibir facultades inherentes a las potestades cogentes de la Administración, sino las propias dimanantes de su relación profesional; y evidentemente no se dan las demás hipótesis previstas en el precepto sobre medio ambiente... etc.
Por lo tanto, encontrándonos ante un supuesto de acto administrativo producido por silencio positivo, tal acto ha de entenderse como válido y producir los efectos que le son propios, siendo solo atacable por las vías de revisión de oficio o impugnación previa declaración de lesividad previstas en los artículos 109 y siguientes de la dicha Ley 39/2015 .
No es, así, una mera ficción de acto a los solos efectos procedimentales de permitir atacar el mismo efectuando la impugnación pertinente, cual es propio del silencio negativo en la construcción tradicional del mismo. Por lo tanto, es obvio que tal acto puede ganar firmeza, lo que acontece cuando siendo definitivo no es susceptible de impugnación ordinaria administra o jurisdiccional. En el caso analizado la Administración producido el acto no ha dirigido ninguna actuación tendente a su posible revisión de oficio, de conformidad con las previsiones de los artículos 109 y siguientes de la reiterada Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , siendo la producción de tal acto un límite a la ulterior actuación administrativa, de forma tal que no cabe un posible acto ulterior denegatorio de la solicitud, pues admitirlo vendría a suponer una atípica posibilidad de revisión de oficio.
En algunos casos se ha reputado la imposibilidad de que opere el silencio administrativo positivo en cuanto su ejercicio pudiera afectar a materias propias del ejercicio de potestades de organización administrativa, como hace la sentencia de 25 de junio de 2014, recurso de Casación núm. 3111/2012 , al razonarse en los argumentos de la sentencia recurrida que se aceptan por la resolución del Tribunal Supremo que el silencio positivo 'no tiene su fundamento en una simple fictio iuris en orden a la ulterior tutela judicial, sino que se basa en que la disponibilidad sobre la actividad de que se trate pertenece al sujeto que se dirige en petición a la Administración, por lo que no cabe extender de ninguna manera el efecto estimatorio del silencio a los supuestos en los que la solicitante, como sucede en el caso de autos, pretende la regulación de un aspecto del servicio público de la educación, en concreto, el referido a la programación planificada de las enseñanzas de idiomas en los centros docentes, cuya titularidad no le pertenece pues se integra en una potestad de la Administración'.
Sin embargo, en el presente caso el supuesto planteado no puede entenderse que afecte a las potestades de organización administrativa, de lo que es demostrativo que en aplicación de la regulación anterior a la vigencia de Ley 1/2012 existen múltiples sentencias -una de ellas anteriormente transcritas- que reconocieran a los médicos de urgencias hospitalarios el horario de mañana, sin que existiera límite alguno que lo impidiera en cuanto pudieran ello ser contrario a las facultades de organización administrativa, que solo a la Administración competerían, por lo que obviamente si nunca se denegó dicho reconocimiento por esta causa, no entendemos por qué ahora, deban ser un límite al reiterado reconocimiento las expresadas potestades de organización, cuando se está aplicando el mismo a un supuesto fáctico anterior a la vigencia de esta Ley, y una vez que se ha reconocido por ésta como derecho consolidado de los facultativos que ya prestaban servicios con anterioridad a su vigencia, por lo que el caso contemplado guarda una clara analogía con los precedentes supuestos analizados por la Sala en aplicación de la normativa anterior'.
Por tanto, en el presente caso , estamos ante un supuesto semejante donde la recurrente interesa la jornada ordinaria de mañanas de 08: a 15 horas de lunes a viernes, sin perjuicio de la realización de la jornada complementaria que le corresponda realizar, y tras no obtener respuesta presentó recurso, que como antes se ha mencionada debe ser considerado como de reposición, y no encontrarse la materia objeto de reclamación entre los supuestos exceptuados, en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho Internacional aplicable en España establezca lo contrario, ni ante el derecho de petición a que se refiere el artículo 29 de la CE , ni como se expone en la sentencia antes aludida, no se trasfiere al recurrente facultades relativas al dominio o al servicio público, ni afecta a las potestades de organización administrativa.
Por ello, procede admitir esta petición subsidiaria y estimar el recurso interpuesto al estar ante el silencio positivo, reconociendo a la actora la jornada ordinaria en el turno de mañana de 8 a 15 horas, sin perjuicio de la jornada complementaria que le pudiera corresponder. Y como situación jurídica individualizada el derecho a percibir una indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia de las tardes realizadas indebidamente a determinar en ejecución de sentencia.
La actora para calcular la indemnización de daños y perjuicios alude al equivalente al complemento de modificación de condiciones de trabajo, por el valor que resulte según la actualización del importe recogido en el acuerdo del Consejo de Ministros del día 10 de junio de 1.992(50.000pesetas mensuales/600.000 pesetas al año) con sus correspondientes actualizaciones, que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales. Sin embargo, el cálculo de dicha indemnización procede fijarla en ejecución de sentencia con los parámetros que las partes establezcan, y sin que procedan los intereses legales al no estar ante una cantidad líquida.
CUARTO.-. En cuanto a las costas conforme el artículo 139.1 no procede imponer costas a ninguna de las partes dadas las dudas de derecho, y no estimarse los intereses legales.
QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el art.- 81 de la L.J.C.A . y en atención a la cuantía del recurso, frente a la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.
Por todo ello:
Fallo
ESTIMO la demanda interpuesta por la Letrada Dª Mª Jesús Alonso Cerezal en representación de Dª Macarena contra impugna la Resolución de fecha 15 de julio de 2019, de la GERENCIA DE SALUD DE ÁREA DE SALAMANCA,
Y debo declarar y declaro que la resolución impugnada no es conforme al Ordenamiento Jurídico, anulándola y se declara el derecho de la recurrente a la jornada ordinaria en el turno de mañana de 8 a 15 horas, sin perjuicio de la jornada complementaria que le pudiera corresponder. Y como situación jurídica individualizada el derecho a percibir una indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia de las tardes realizadas indebidamente a determinar en ejecución de sentencia.
Todo ello sin expresa imposición de costas.
Notifíquese a las partes la presente resolución, indicando que contra la misma cabe recurso de apelación.
Así por esta Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
