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03/02/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 149/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Valladolid, Sección 3, Rec 2/2021 de 23 de Julio de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 23 de Julio de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Valladolid
Ponente: ROJAS DE LA VIUDA, OSCAR LUIS
Nº de sentencia: 149/2021
Núm. Cendoj: 47186450032021100074
Núm. Ecli: ES:JCA:2021:5497
Núm. Roj: SJCA 5497:2021
Encabezamiento
Modelo: N11610
C/ SAN JOSE NUMERO 8
Equipo/usuario: JRP
De D/Dª : Celia
Procurador D./Dª
En la ciudad de Valladolid, a 03 de octubre de 2019.
D. Óscar Luís Rojas de la Viuda, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número tres de Valladolid ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso-administrativo mencionado.
Son partes en dicho recurso: como
Antecedentes
Fundamentos
En el presente procedimiento especial de protección de los derechos fundamentales se impugna la resolución de 7 de mayo de 2021 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación por la que se nombran los tribunales y comisiones de selección de los procedimientos selectivos de ingreso, acceso y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos de profesores de enseñanza secundaria, profesores técnicos de formación profesional y profesores de música y artes escénicas, convocados por la Orden EDU/255/2020, de 4 de marzo. No se menciona ni se solicita la ampliación del recurso frente a la desestimación expresa del recurso de reposición formulado contra la misma. La parte demandante considera la resolución impugnada contraria a derecho y a los intereses legítimos de la recurrente; más en concreto, en la demanda, la parte actora expone que es funcionaria en el IES DIRECCION000 de DIRECCION001 y es madre de dos niñas de 12 y 10 años de edad mientras que su esposo es funcionario en el IES DIRECCION002 de DIRECCION003, ambos como profesores de educación física. Que tienen su domicilio en esta ultima localidad y que su hija pequeña acude a tratamiento psicológico de forma semanal. Expone que con ocasión de una visita del inspector se les avisó de que todos los profesores de educación física de la provincia de Palencia iban a ser nombrados presidentes de tribunal en las oposiciones convocadas por medio de Orden EDU/255/2020 de 4 de marzo que se celebrarían en la ciudad de Palencia y que, dadas estas circunstancias, les resultaría muy gravoso acudir, por lo que procedieron a solicitar dispensa que no fue contestada. Por medio de la resolución que se recurre, de fecha 7 de mayo de 2021 de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación por la que se nombran los Tribunales y Comisiones de Selección se procedió a nombrar al esposo de la demandante como presidente del tribunal 11 y vocal 3ª a ella; como se ha dicho, la parte actora interpuso recurso de reposición que fue desestimado de forma expresa pero que no ha sido impugnada. Desde el punto de vista jurídico, como motivos de impugnación de la mencionada resolución, la actora, en su escrito de demanda, afirma que se han violado los siguientes preceptos: el artículo 39.4 de la Constitución Española, el artículo 14.j) del Estatuto Básico del Empleado Público de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre que pone en relación con el artículo 14Constitución Española que prohíbe la discriminación por razón de sexo (discriminación indirecta en tanto que la obligación impuesta, aunque este formulada de manera neutra, perjudica a un porcentaje muy superior de mujeres, citando jurisprudencia en relación con la excedencia en funcionarios interinos o reducción de jornada) y el 9 que ordena a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas y remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud. Cita el plan de igualdad de la Junta de Castilla y León para empleados y empleadas públicas y añade:
'En uso de ese derecho, debió accederse a que la actora disfrutara sus vacaciones coincidiendo con las vacaciones escolares de sus hijas menores de 12 años, dado que su padre ha de acudir a Palencia, a más de 100 km de su domicilio, diariamente a participar en el Tribunal de Oposiciones que preside, precisamente durante el periodo de vacaciones escolares de sus hijas menores'...
'La negativa de la Administración demandada a esta solicitud de adaptación de la jornada laboral de la demandante para atender al cuidado de sus hijas durante su vacaciones escolares, constituye una discriminación indirecta por razón de sexo y deberá ser declarada en consecuencia nula y sin efecto, condenando a la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León a estar y pasar por esta declaración y a eximir a la funcionaria demandante de la obligación de formar parte del Tribunal de Oposición de Profesores de Enseñanza Secundaria, especialidad de Educación Física'.
Por su parte el Ministerio Fiscal entiende que el derecho a la conciliación familiar no forma parte de los derechos fundamentales del artículo 53.2Constitución Española y que, aunque sí lo es el artículo 14, el mismo no ha sido vulnerado puesto que ambos cónyuges poseen los mismos derechos laborales y la afectación de la mujer devendría del acuerdo adoptado por ambos cónyuges, no de los motivos de denegación de la Junta de Castilla y León que se basa en criterios objetivos. La demandada recuerda que el único derecho alegado en vía administrativa era el del artículo 39Constitución Española y que la actora reconoce que ambos cónyuges decidieron de común acuerdo que fuera la actora la que decidiera coger exención de formar parte del tribunal; siendo ello así entiende que la pretensión de la actora no puede articularse por el procedimiento de protección de los derechos fundamentales, sino que se trata de un asunto de mera legalidad ordinaria. En todo caso, dado que el objeto de este procedimiento es verificar sí como consecuencia de un acto de una Administración pública se han vulnerado derechos fundamentales susceptibles de amparo (los reconocidos en los arts. 14 a 29 y 30.2. de la Constitución), la demandada concluye que no ha habido afectación del artículo 14Constitución Española en tanto que la medida tiene una finalidad objetiva y razonada como es garantizar el correcto funcionamiento del proceso selectivo, hace mención a la cuestión de la dispensa y recuerda que la recurrente, en el mes de julio, no tiene derecho a vacaciones y menciona una serie de circunstancias aplicables a este concreto proceso selectivo.
Considera el juzgador que la primera cuestión que debe ser tratada en esta sentencia es, en línea con lo alegado por la demandada, hasta qué punto las alegaciones realizadas por la parte recurrente pueden ser tratadas en el presente procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales; y en caso de serlo, sí se ha producido tal violación. Y es que no puede olvidarse en ningún momento que la actora ejercita su pretensión de anulación por el cauce procedimental especial relativo a los derechos fundamentales, lo cual, desde luego, tiene ventajas en la tramitación de las pretensiones por ser un procedimiento preferente y sumario, pero, a su vez, condiciona las mismas por ser un proceso especial. Su regulación se encuentra en los artículos 114.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, donde se limita su objeto a los actos de la Administración pública sujetos al Derecho Administrativo que afecten al ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, de modo que el examen en su seno, como ha mantenido el Tribunal Supremo desde su sentencia de 14 de agosto de 1979 hasta la de 17 de octubre de 2000 queda limitada a esa cuestión. Eso significa que el proceso no puede extenderse a otro tema que no sea la comprobación de sí un acto del poder público infringe esos derechos fundamentales, debiendo quedar reservada al recurso ordinario cualquier otra cuestión relativa a la legalidad ordinaria del acto o disposición impugnada ( sentencias del Tribunal Constitucional 37/1982, de 16 de junio, y 84/1987, de 29 de mayo, y del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1986, 22 de diciembre de 1990, 2 y 7 de junio de 1991). A su vez, eso supone que no basta invocar la infracción de uno de los derechos tutelados, sino que se requiere, además, un planteamiento razonable de que ese derecho protegido ha sido vulnerado ( sentencias de 12 de junio de 1984, 7 de diciembre de 1987 y 25 de junio de 1988).
Desde luego debe partirse del hecho de que el artículo 9 y 39.4Constitución Española son derechos cuya tutela no puede obtenerse en el ámbito restringido de este procedimiento, luego, cualquier argumento referido a la afectación del derecho a la conciliación familiar, la protección de la familia o los menores o la obligación de los poderes públicos de proteger a los mismas deben quedan fuera del ámbito de este procedimiento. Igualmente deben quedar al margen consideraciones de pura legalidad ordinaria debiendo destacar que tampoco es objeto de este procedimiento la desestimación por silencio administrativo de la excusa que se haya o hubiera podido presentar el matrimonio el día 15 de abril de 2021 o sí la Junta de Castilla y León cumple o no las determinaciones del Plan de Igualdad. La cuestión se ciñe a si la resolución de 7 de mayo de 2021, de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, por la que se nombran los Tribunales y Comisiones de Selección de los procedimientos selectivos de ingreso, acceso y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos de profesores de enseñanza secundaria, profesores técnicos de formación profesional y profesores de música y artes escénicas, convocados por la Orden EDU/255/2020, de 4 de marzo viola o no el artículo 14Constitución Española en su vertiente 'igualdad por motivo de sexo o género', entendiendo el juzgador que, en beneficio de la actora y del artículo 24Constitución Española debe considerarse que el recurso formula un alegato con base en el artículo 14 suficientemente razonable, a saber, sí la resolución mencionada debería haber tenido en cuenta las circunstancias de las mujeres en atención al cuidado de hijos, de forma que, la carencia de ella que culmina en el nombramiento como vocal, supone 'discriminación indirecta'. Por el contrario, el hecho de que la actora no hiciera en su recurso de reposición ningún alegato en relación con la igualdad carece de relevancia, en primer lugar, porque la resolución impugnada es la originaria y no la que resuelve el recurso; en segundo lugar, porque la actora tiene la posibilidad de emplear nuevos motivos o fundamentos de derecho contra la resolución incluso aunque no hubieran sido alegados en vía administrativa, siempre que ello no suponga un cambio de la pretensión.
Con estas bases, y en relación con la cuestión de la discriminación indirecta por razón de sexo, hemos de traer a colación la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, entre otras la sentencia del TC 3/2007, de 15 de enero, que señala que:
'Como recordábamos en nuestra STC 253/2004, de 22 de diciembre , FJ 7, el concepto de discriminación indirecta por razón de sexo ha sido elaborado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con ocasión del enjuiciamiento de determinados supuestos de trabajo a tiempo parcial a la luz de la prohibición de discriminación por razón de sexo del art. 119 del Tratado de la Comunidad Económica Europea (actual art. 141 del Tratado de la Comunidad Europea) y las Directivas comunitarias de desarrollo. Puede resumirse en una fórmula reiterada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en múltiples de sus fallos (entre otras muchas, SSTJCE de 27 de junio de 1990, asunto Kowalska ; de 7 de febrero de 1991, asunto Nimz ; de 4 de junio de 1992, asunto Bötel ; o de 9 de febrero de 1999, asunto Seymour- Smith y Laura Pérez ), a saber, que '
La Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, no define los conceptos de discriminación directa o indirecta. Basándose en el artículo 13 del Tratado de la Comunidad Europea, el Consejo adoptó la Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, y la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que definen la discriminación directa o indirecta. La trasposición de las Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE en el Derecho español se verificó por las Leyes 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales administrativas y del orden social. Posteriormente, en el marco del art. 141.3 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, se adopta la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE, incluyendo las definiciones de discriminación directa e indirecta por razón de sexo, en la línea de las definiciones contenidas en las Directivas de 2000 citadas. Muy recientemente, la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), ha refundido diversas Directivas en la materia, entre ellas la 76/207 CEE modificada por la 2002/73/CE a las que se acaba de hacer referencia.
De este modo, el artículo 14 de esta última Directiva prohíbe cualquier discriminación directa o indirecta por razón de sexo en relación con, entre otras, las condiciones de empleo y trabajo [art. 14.1 c)]. Por ' discriminación directa' se entiende ' la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada por razón de sexo de manera menos favorable que otra en situación comparable' [art. 2.1 a)], en tanto que es ' discriminación indirecta', '
La prohibición de discriminación directa o indirecta por razón de sexo en el acceso al empleo o una vez empleados, se recoge actualmente de modo expreso en los artículos 4.2 c) y 17.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LET), redactados conforme a lo dispuesto por el artículo 37 de la citada Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social.
Este concepto de discriminación indirecta por razón de sexo ya aparecía recogido en el artículo 2 de la Directiva 97/80/CE, del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. Define la discriminación indirecta en los siguientes términos: ' cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutro afecte a una proporción sustancialmente mayor de miembros de un mismo sexo salvo que dicha disposición, criterio o práctica resulte adecuado y necesario y pueda justificarse con criterios objetivos que no estén relacionados con el sexo'. Así el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha entendido que no existía discriminación indirecta por razón de sexo, por estar justificadas las diferencias de trato por motivos de política social, en medidas tales como la no inclusión de los trabajadores a tiempo parcial en alguno de los regímenes de la Seguridad Social ( STJCE de 14 de diciembre de 1995, asunto Megner y Schffel) o la falta de cobertura de determinadas prestaciones de Seguridad Social ( STJCE de 14 de diciembre de 1995, asunto Nolte).
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la discriminación indirecta por razón de sexo ha sido acogida por la doctrina del Tribunal Constitucional. La STC 240/1999, de 20 de diciembre (FJ 6), recuerda y resume esta doctrina, señalando que 'este Tribunal ha tenido ocasión de reiterar en varias resoluciones que la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14CE , que contiene un derecho y un mandato antidiscriminatorio ( STC 41/1999 ), comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo ( STC 198/1996 , FJ 2; en sentido idéntico, SSTC 145/1991 , 286/1994 y 147/1995 )'.
Debe notarse que, como ha destacado este Tribunal, al igual que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha declarado en numerosas resoluciones, cuando el derecho que se dice vulnerado no es el derecho a la igualdad in genere, sino su concreción en el derecho a no ser discriminado por alguno de los motivos expresamente proscritos en el artículo 14 CE, no resulta necesario aportar en todo caso un tertium comparationis para justificar la existencia de un tratamiento discriminatorio y perjudicial, máxime en aquellos supuestos en los que lo que se denuncia es una discriminación indirecta. En efecto, en estos casos lo que se compara 'no son los individuos', sino grupos sociales en los que se ponderan estadísticamente sus diversos componentes individuales; es decir, grupos entre los que alguno de ellos está formado mayoritariamente por personas pertenecientes a una de las categorías especialmente protegidas por el artículo 14 CE, en nuestro caso las mujeres.
Como es lógico, en estos supuestos, cuando se denuncia una discriminación indirecta, no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones; basta, como han dicho tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por trabajadoras femeninas (trabajadores a tiempo parcial - STJCE de 27 de junio de 1990-, trabajadores con menos de dos años de permanencia en su puesto de trabajo - STJCE de 9 de febrero de 1999-, trabajadores con menos fuerza física - STC 149/1991, de 1 de julio -, etc.).
Y más recientemente, en relación con la cuestión planteada destacar la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, entre otras la STC 91/2019, de 3 de julio, a cuyo tenor ' no se exige aportar como término de comparación la existencia de un trato más beneficioso atribuido única y exclusivamente a los varones, sino que exista, en primer lugar, una norma o una interpretación o aplicación de la misma que produzca efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente, aunque no necesariamente de forma exclusiva, por mujeres. Y, en segundo lugar, se requiere que los poderes públicos no puedan probar que la norma que dispensa una diferencia de trato responde a una medida de política social, justificada por razones objetivas y ajenas a toda discriminación por razón de sexo. En suma, como afirmamos en la STC 253/2004 , 'en estos supuestos, para que quepa considerar vulnerado el derecho y mandato antidiscriminatorio consagrado en el art. 14CE debe producirse un tratamiento distinto y perjudicial de un grupo social formado de forma claramente mayoritaria por mujeres, respecto de bienes relevantes y sin que exista justificación constitucional suficiente que pueda ser contemplada como posible límite al referido derecho' (FJ 7).
Por lo tanto, la cuestión se limita a resolver sí la norma impugnada, a pesar de ser aparentemente neutra sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo. En caso de concluir que esto sucede efectivamente en este caso, aun habría que analizar si dicha decisión puede justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios. Como quiera que, la actora ha concretado el acto impugnado en la resolución de 7 de mayo de 2021, de la Dirección General de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, y ni tan siquiera en alguna de las normas de composición que recoge, sino directamente en el hecho de haber sido designada como vocal 3ª del tribunal 12 de la especialidad 017 Educación Física. Siendo así la cuestión se sitúa en decidir sí la resolución impugnada sitúa a una persona mujer en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo. Y la respuesta no puede sino ser negativa, porque el mero hecho de tener que participar como vocal en el tribunal no provoca una desventaja a la actora respecto de cualquier otra persona que, en la misma situación de la actora, se ve en la obligación de acudir al tribunal, entre otros su propio marido. Y, cabe añadir, tampoco de otras muchas mujeres que se han nombrado vocales y presidentas como la actora. El supuesto planteado requeriría, como requisito previo, entender, que las mujeres, por el hecho de serlo, asumen el deber del cuidado de los hijos en lugar de los hombres o, al menos, en mucha mayor proporción que los hombres, de forma que, al nombrarla vocal, se la causa una desventaja. Pero ello, no puede ser entendido así. En primer lugar porque, dado que se impugna un nombramiento concreto y se basa en las circunstancias concretas del caso, esto no sucede en este caso particular. Tanto el marido como la mujer se encuentran en un supuesto idéntico: ambos son nombrados para un puesto obligatorio en el tribunal, ambos tienen dos hijos, ambos viven en una localidad a cierta distancia de Palencia... y si ha sido a la actora a la que la ha correspondido el cuidado de los hijos es porque ambos, marido y mujer, por el motivo que fuera, lo han decidido así (a propósito, en el certificado del psicólogo consta que ambos progenitores acudían al psicólogo por lo que la persona que acompaña a la menor no puede ser el criterio de decisión). Por otro lado, ya desde el ámbito general, fácilmente puede comprobarse como la cuestión, se plantee como se plantee, siempre acaba derivando hacia la conciliación familiar y la denegación de la causa de exención, porque en ningún caso el nombramiento de la actora podría ser considerado una desventaja mayor que la de un padre de familia monoparental, el cual, siendo hombre, se encontraría, al menos, con los mismos problemas de conciliación que la madre en el caso de que ambos, ella y el padre, coincidieran en el ejercicio específico de ese deber. Conforme con ello, no puede entenderse que se haya producido ninguna violación del artículo 14Constitución Española, por lo que, por un lado, se pierde la fundamentación para interponer este tipo de procedimientos y, por otra, no se cumplen los requisitos para estimar el recurso, por lo que la demanda debe ser desestimada.
Fallo
Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña. Celia contra la resolución impugnada, y ello con imposición de las costas a la misma.
Frente a la presente sentencia cabe recurso de apelación en un solo efecto, de conformidad con el artículo 121.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
Notifíquese la presenten sentencia a las partes y devuélvase el expediente administrativo, al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución. Así por esta sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.