Última revisión
03/06/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 149/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 124/2020 de 05 de Marzo de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GALLEGO OTERO, JULIO LUIS
Nº de sentencia: 149/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100129
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:668
Núm. Roj: STSJ AS 668:2021
Encabezamiento
En Oviedo, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número
Antecedentes
Fundamentos
Con la demanda suplica se dicte sentencia acordando la nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico de 03/12/2019; así como la nulidad de la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico de 06/06/2019; todo ello, por ser actos de aplicación de la Disposición de 27/02/2019 (publicada en el BOE nº 70, de 22/03/2019) cuya nulidad también se solicita por haber sido adoptado por órgano incompetente.
Declaración que combate la parte recurrente al basarse en un previo error de la Administración al calificar el escrito formulado por esta parte en fecha el 09/08/2019, sin que se identifique, ni haga alusión como 'recurso de reposición' o acción que se ejercita, y haciendo abstracción que la resolución de la CHC de 06/06/19 no indicaba 'pie de recurso', esto es, omitía informar al interesado del cauce de oposición que debía articularse contra un acto que resultaba claramente perjudicial a su derecho. Por ello incurre en un vicio de anulabilidad por defecto de forma en la notificación causante de indefensión conforme establece el artículo 40 de la Ley 39/2015. En tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, en su Sentencia 55/2003.
El Abogado del Estado sin cuestionar este vicio en la validez y eficacia de este medio de comunicación entiende que la consecuencia sería la de retrotraer las actuaciones administrativas al momento inmediatamente anterior a ese pronunciamiento. Si bien la demandante ha tenido con el presente proceso, la posibilidad de formular alegaciones y proponer los medios de prueba que estimase oportunos, teniendo un perfecto y pleno conocimiento del contenido de los actos recurridos, formulando alegaciones sobre el contenido de los mismos y sosteniendo la ilegalidad por motivos de fondo, razones que han de llevar a considerar que estamos en presencia de una indefensión meramente formal que queda purgada o subsanada con la tramitación del presente procedimiento. En definitiva, no basta con que exista una indefensión 'formal', sino que ésta tiene que ser 'material', única relevante que puede amparar una pretensión anulatoria, sin poder considerar existente la misma en el presente caso.
Con los presupuestos y consideraciones expuestas, en particular, que la resolución recurrida resuelve el fondo, pese a declarar la inadmisibilidad, y que las posiciones y suplicas de los respectivos escritos de alegaciones se centran en esa cuestión, la declaración de inadmisibilidad del acto recurrido carece de relevancia por ausencia de efectos para la defensa del demandante al instar la parte contraria la desestimación del recurso por motivos de fondo.
Calificación que refuta el representante legal de la Administración demandada al estar en presencia de un acto administrativo singular y no una disposición administrativa general por lo que ni dicha resolución, ni la resolución de requerimiento aprobada por la Comisaría de Aguas del Organismo de cuenca en ejecución de la misma son nulas de pleno derecho. A través de la resolución de 27 febrero de 2.019 se concreta para cada aprovechamiento, en función del tipo que se trate, el sistema de medición que garantice información precisa sobre los caudales de agua en efecto consumidos o utilizados, y ello porque la Orden ARM/1312/2009 se caracteriza por la indeterminación de sus destinatarios y porque produce efectos de alcance y contenido general, mientras que un acto administrativo, como la resolución de 27 de febrero de 2.019, tiene carácter particular y se aplica a uno o varios sujetos determinados, en el presente caso a los titulares de determinados aprovechamientos considerados relevantes por su incidencia en la gestión del dominio público hidráulico, entre los que se incluiría la demandante. En este sentido se manifiesta la doctrina jurisprudencial, como la STS 1080/2019 que dirime el recuro contencioso- administrativo 487/2017 interpuesto por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón contra el Real Decreto 450/2017, de 5 de mayo, del Gobierno de la nación por el que se aprueba el Plan de Gestión del distrito de cuenca fluvial de Cataluña.
Enfrentadas las partes en la naturaleza de la mencionada resolución al reunir para una de ellas los elementos propios de la disposiciones generales y para la otra que es un acto administrativo particular, para resolver esta diferencia es cierto que la calificación de los actos administrativos no dependen de la denominación que se les dé, sino de su naturaleza y características y de las consecuencias que se deriven de su contenido, así como también que los Organismos Autónomos (las Confederaciones) carecen de capacidad normativa.
En favor de la tesis de la parte recurrente de que es un texto normativo por su estructura, contenido y efectos, pues no tiene un destinatario específico y, para su concreta efectividad requiere la adopción de un acto de aplicación, puesto que las determinaciones en ella reguladas relativas a las características que han de reunir los sistemas de control de medida es aplicable a:'La presente resolución que complementa en el ámbito establecido las determinaciones de la Orden ARM/1312/2009, de 20 de mayo, será de aplicación a todos los aprovechamientos vigentes, así como a los nuevos aprovechamientos de agua que se otorguen con posterioridad a su entrada en vigor. Concurre pues la nota distintiva 'erigiéndose en pauta rectora de ulteriores relaciones y situaciones jurídicas, y cuya eficacia no se agota en una aplicación'. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña nº 979/2014, de 15 de diciembre.
Mientras que la parte demandada con los antecedentes normativos de los actos recurridos concluye que el acto impugnado no es un reglamento, sino ante un acto singular de gestión del dominio público en cuanto establece para cada aprovechamiento, en función del tipo que se trate, el sistema de medición que garantice información precisa sobre los caudales de agua en efecto consumidos o utilizados, limitándose a dar aplicación a una regulación previa. Así el requerimiento al demandante para la implantación del sistema de control efectivo de caudales del aprovechamiento hidroeléctrico de 650 l/seg. de agua de las regatas Santaolaz, Martingorri, Oñategui y Tximiola con destino a producción de energía, es un acto dictado, en aplicación de la Resolución de 27 de Febrero de 2.019 de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, y esta resolución determina especificaciones previstas en la Orden ARM/1312/2009, de 20 de mayo, en relación con el control de volúmenes de agua utilizados en los aprovechamientos de agua del dominio público hidráulico, y tiene por fin determinar aprovechamientos considerados relevantes por su incidencia en la gestión del dominio público hidráulico, en los que se llevará la implantación de sistemas de dominio público hidráulico, en los que se llevará la implantación de sistemas de control de caudales automatizados que permitan una medición y registro en continuo, así como la integración de los datos en el Sistema de Información Hidrológica del organismo mediante tele medida. Y, respecto de los aprovechamientos que no hayan sido requeridos específicamente por el organismo de cuenca para la instalación de sistemas de telemedida y que pertenezcan a otras categorías, se amplía la obligación de comunicación de datos al organismo de cuenca, manteniendo el resto de obligaciones establecidas en la Orden ARM/1312/2009, de 20 de mayo, incluyendo la llevanza del libro de registro.
Confrontados los criterios expuestos concurren efectivamente elementos que avalan el de la parte recurrente por la configuración de la resolución y por las expresiones literales que se contienen en el texto de resolución de complementar y/o modificar las determinaciones establecidas en disposiciones reglamentarias, que resultarían improcedentes si no tuvieran la misma naturaleza de los textos normativos, que únicamente pueden ser modificados por textos de igual o superior rango jerárquico pero no, en ningún caso, por un acto administrativo de aplicación. Pero no concurren las siguientes notas definidoras de la disposición como la pluralidad de destinatarios y los efectos exigiendo concretos actos de aplicación, pues tanto la resolución como el requerimiento únicamente especifican los determinaciones y concretan los destinatarios debido al tiempo transcurrido desde que se establecieron en la citada orden, lo que exigía su adaptación a las particularidades de cada aprovechamiento y a las novedades técnicas en los sistemas de medición que garanticen la información precisa sobre el mantenimiento de los caudales ecológicos y la comunicación a los organismos de la cuenca de los datos obtenidos. Debido a esta limitación objetiva y subjetiva y que se contrae al ámbito de cada Organismo de cuenca, agotándose con el requerimiento a los titulares de determinados aprovechamientos en los que es necesario intensificar el control, no cabe duda que estamos ante un acto de gestión y de aplicación de la Orden ARM/1312/2009, de 20 de mayo, por la que se regulan los sistemas para realizar el control efectivo de volúmenes de agua y, en particular, un acto derivado del artículo 12 de la citada Orden, que atribuye a los presidentes de los organismos de cuenca la oportunidad de modificar, de forma motivada, las determinaciones de esta orden, así como la de establecer, en el ámbito de sus competencias, las disposiciones que a continuación se citan en relación a los sistemas de control de caudales.
En conclusión por las consideraciones anteriores procede desestimar este motivo de nulidad del acto recurrido, al no resultar de aplicación el precedente judicial citado por la parte recurrente, cuando la calificación cuestionada depende del contenido del acto.
Vulneración del principio de confianza legítima que no se ha producido para la parte demandada en cuanto la alteración de la normativa supone la obligación de los concesionarios de adaptarse a ella, como ocurre con en el respeto y control de los caudales ecológicos cuya aplicación, una vez aprobados, resulta aplicable a todas las concesiones, con independencia del momento de su otorgamiento. En este sentido el artículo 26.3 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, establece que 'La inexistencia de obligación expresa en relación con el mantenimiento de caudales ambientales en las autorizaciones y concesiones otorgadas por la Administración hidráulica, no exonerará al concesionario del cumplimiento de las obligaciones generales que, respecto a tales caudales, serán recogidas por la planificación hidrológica, sin perjuicio del posible derecho de indemnización establecido en el artículo 63.3 de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas' (actual 65.3 TRLA). En la misma línea el artículo 49 quinquies del RDPH introducido por el RD 638/2016, de 9 de diciembre, establece en su apartado tercero la obligación de instalar y mantener sistemas de medición que garanticen información precisa sobre caudales ecológicos en los puntos de captación en los que los titulares de concesiones incorporen una presa. Por su parte el artículo 15 de las Disposiciones Normativas del Plan Hidrológico de la Demarcación Hidrográfica del Cantábrico Occidental, aprobado por el Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, dispone que 'el régimen de caudales ecológicos será de aplicación a las concesiones en vigor según establece el artículo 26.3 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional, sin perjuicio del desarrollo del proceso de concertación con los titulares de las concesiones vigentes a 9 de junio de 2013, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 399/2013, con objeto de mejorar la compatibilidad entre la implantación del régimen de caudales mínimos ecológicos y los usos y demandas actuales'. Debiendo indicar, respecto a los caudales derivados, que la resolución recurrida no exige nuevos equipos de medición, si no que se limita a exigir la comunicación de los datos. Así, si el concesionario tiene aceptado un método indirecto, el dato así obtenido es el que debe comunicar y, solamente en el caso de que ese dato se considere insuficiente se le podrá exigir que implemente alguna medida de control adicional.
Analizado este motivo del recurso de acuerdo a los criterios expuestos de las partes litigantes, procede su desestimación por razones formales y de fondo. Las primeras a falta de acreditación de que estemos ante una modificación sustancial de las condiciones de la concesión de aguas con consecuencias técnicas y económicas perjudiciales para el concesionario hasta el extremo de haber conocido estas obligaciones se hubiere planteado los términos de la solicitud a efectos de valorar su rentabilidad. En todo caso de los términos del requerimiento no se deduce esa trascendencia, pues se emite para aprobar el correspondiente sistema de control a través de los requisitos mencionados sobre la base de los sistemas instalados o propuestos a tal fin para comprobar si se ajustan a tal finalidad y la comunicación de los datos. Hay que destacar por ello la imposibilidad técnica y económica del requerimiento.
Y las segundas, porque estas medidas se integran en las funciones de control, que para el Tribunal Supremo, Sentencia de 10 Mayo 2012, Rec. 5871/2009, 'son lícitas que la Administración establezca condiciones para el ejercicio del derecho, siempre que las mismas no lo desnaturalicen o sean de tal entidad que supongan un grave menoscabo para su ejercicio, cualidad que no concurre en la obligación de instalar contadores, que aparece como condición del nacimiento de tal derecho, que sólo cubre los inferiores a 7.000 m3/año/finca, necesitando de concesión los incrementos del mismo, por lo que su instalación aparece como elemento necesario para el correcto ejercicio del derecho. En este sentido, es de destacar que esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la licitud de la obligación de instalar contadores. Así, en la STS de 10 de marzo de 2010 (RC 1342/2006) y en las más recientes de 15 de febrero de 2012, RC 458 / 2009 ---en la que la cuestión controvertida también giraba en torno al derecho previsto en el artículo 54-2 del TRLA---, y en la de 29 de febrero de 2012, RC 2671 / 2008, en la que hemos dicho que 'la instalación de contadores volumétricos para el control del agua extraída, obligación contenida en la Condición Específica Segunda, responde a las facultades de control de la Administración hidráulica, formando parte del haz de facultades concedidas a los Organismos de Cuenca en el artículo 55 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, que en su epígrafe 4 los contempla de forma específica ' (...) para garantizar el respeto a los derechos existentes, medir el volumen de agua realmente consumido o utilizado, permitir la correcta planificación y administración de los recursos y asegurar la calidad de las aguas. A tal efecto, los titulares de las concesiones administrativas de aguas y todos aquellos que por cualquier título tengan derecho a su uso privativo, estarán obligados a instalar y mantener los correspondientes sistemas de medición que garanticen información precisa sobre los caudales de agua en efecto consumidos o utilizados y, en su caso, retornados', por lo que la obligación de instalar contadores no es más que una expresión de tales funciones de control tendentes a disponer de la información precisa sobre los caudales de agua real y efectivamente utilizados para cumplir los fines previstos en la norma. De modo que corresponde a todos los que por cualquier título tengan derecho a uso privativo de las aguas la obligación de instalar el contador como sistema de medición, en el bien entendido que aunque tal obligación esté incluida como 'Condición Específica 2' de la Resolución que acuerda la inscripción en el Catálogo de aguas privadas, es una mera obligación del titular, y no una condición a cuyo cumplimiento se supedite la inscripción en dicho Catálogo'.
Y por último porque se trata de condiciones que afectan al medio ambiente como bien jurídico fundamental, que son de obligado cumplimiento.
Desproporción de las medidas y la imposibilidad de su cumplimiento que no pueden acogerse para la defensa de la parte demandada como argumento contra el contenido de la Resolución, pues esta ni exige un control del agua derivada por un método directo (salvo en el caso ya contemplado en de que el indirecto no fuera fiable), ni impide que los aprovechamientos no consuntivos se pudieran acoger a la exención del agua retornada. Y sobre la carencia de legitimación técnica que se argumenta para exigir un sistema de control automatizado que permita una medición y registro en continuo, es claro que un control eficiente del dominio público hidráulico exige en aprovechamientos con grandes derivaciones de agua sean o no consuntivas, un control en continuo que permita detectar en cada momento posibles la cuantía del caudal detraído y el efectivo cumplimiento de los caudales mínimos en aras de evitar perjuicios de difícil reparación. Con lo que las exigencias planteadas en la Resolución no son más que la concreción de las exigencias que la actual normativa plantea a este tipo de aprovechamientos, quedando demostrado que la alegada arbitrariedad no existe. De otro lado, en contra de lo afirmado en la demanda, la Confederación Hidrográfica sí dispone de los sistemas adaptados para gestionar la información que se demanda. Por un lado, a día de hoy, las estaciones del organismo de cuenca ya están enviando al centro de control sus datos en continuo, contando también con los medios (aplicación de información hidrológica, WISKI, https://www.chcantabrico.es/documents/20143/472005/2018_encomiendas.pdf/59f3997- 7fc8-dae3-cc4d-597b019a29a1 -) para permitir recibir los nuevos datos de los aprovechamientos también en continuo y con todas las garantías.
Analizados estos criterios contrapuestos con los elementos aportados por las partes litigantes y el contenido en el expediente, no cabe duda la razonabilidad y la justificación técnica de las medidas al corresponder a los sistemas de control establecidos para las caudales en funciones de las características de los aprovechamientos, partiendo de la situación actual y/o de su adaptación para cumplir las finalidades de información y comunicación de los datos. Con estos presupuestos no consta acreditada la imposibilidad técnica ni económica.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alberto Llano Pahino, Procurador de los Tribunales y de la mercantil SANTOLAZ, S.L., contra la resolución de Secretaria General de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, de fecha 03/12/2019, expediente H/20/2º0298, debemos declarar y declaramos conforme a derecho la resolución administrativa impugnada, que, por tal razón, confirmamos. Sin expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

