Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 149/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 960/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 960/2021

SENTENCIA NÚMERO 149/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL

En la Villa de Bilbao, a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 25 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 2 de Vitoria-Gasteiz en el recurso contencioso-administrativo número 312/2020.

Son parte:

- APELANTE: AYUNTAMIENTO DE VITORIA, representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por el LETRADO DE LA ASESORIA JURIDICA DEL AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ.

- APELADO: Ricardo, representado por la Procuradora Dª. IDOIA GUTIERREZ ARETXABALETA y dirigido por la letrada Dª. SARA ERRO FERNANDEZ.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL.

Antecedentes

PRIMERO.-ElJuzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz dictó, en los autos de procedimiento abreviado nº 312/2020, Sentencia nº 447/2021, de 25 de mayo de 2021.

Contra esta resolución, la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ presentó, en fecha 22 de junio de 2021, recurso de apelación ante esta Sala, que finalizaba suplicando que se estimara el recurso interpuesto, revocando la sentencia de instancia y dictando en su lugar otra por la que se desestimara el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día, con expresa condena en costas a la parte demandante.

SEGUNDO.-Con fecha 30 de julio de 2021, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición.

Con fecha 27 de septiembre de 2021, la representación procesal de D. Ricardo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando que se inadmitiera el recurso presentado o, subsidiariamente, se desestimara el mismo, confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se designó Magistrada Ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló fecha para votación y fallo el día 29 de marzo de 2022, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la Sentencia nº 447/2021, de 25 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado nº 312/2020, por la que se estimó el recurso interpuesto contra la Resolución de 18 de febrero de 2020 del Ayuntamiento de Vitoria que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a los resultados definitivos del segundo ejercicio de la fase de oposición de la OPE de 2017- 2018, grupos A1 y A2, correspondiente a A1 Gestión de actividades deportivas, código A212.

La sentencia recurrida estimó el recurso interpuesto por entender que la base octava de la convocatoria, que contemplaba la aplicación de una fórmula de juste o corrección a la puntuación obtenida por los candidatos, sólo se aplicaba a la segunda prueba del primer ejercicio de la oposición siempre que se tratara de un test, y no de una prueba práctica con preguntas de desarrollo; y que además tenía por objeto garantizar que el mínimo de aspirantes que superaran el primer ejercicio (en sus dos pruebas) no fuera inferior al doble de plazas ofertadas en el conjunto de turnos, lo que no sucedía en este caso, en que aprobaron 8 aspirantes para 8 plazas ofertadas.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso interpuesto, revocando la sentencia de instancia y dictando en su lugar otra por la que se desestimara el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día, con expresa condena en costas a la parte demandante.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) La sentencia contiene imprecisiones, y no valora debidamente la base octava de la convocatoria ni el Anexo VII del manual interno de funcionamiento de los órganos de selección aprobado por el Tribunal Calificador como reglamento interno. En esencia, la base octava se refería al primer ejercicio, y no al segundo ejercicio de tipo práctico cuya ponderación aquí se cuestiona. Dicha ponderación se hizo al adoptarse una estrategia prevista en el reglamento interno por razón de las bajas calificaciones que, de otra manera, habrían correspondido a todos los candidatos, y que habrían podido frustrar la cobertura de las plazas ofertadas. Supuso la aplicación de un factor de corrección de 1,33 a todos los candidatos por igual, y de forma previa a vincular cada resultado con el aspirante concreto que lo obtuvo, luego no existe arbitrariedad alguna. La aplicación de factores correctores para transformar puntuaciones directas en puntuaciones finales de una prueba ha sido respaldada por esta Sala en sentencia nº 219/2015, de 31 de marzo de 2015. La propia Magistrada de instancia dictó otra sentencia con objeto idéntico al presente en sentido contrario. En conclusión, el Tribunal Calificador motivó debidamente su decisión técnica, y no incurrió en arbitrariedad alguna. La sentencia recurrida incurre en incongruencia en su fallo respecto de lo pedido en la demanda.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, D. Ricardo, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se inadmitiera el recurso presentado o, subsidiariamente, se desestimara el mismo, confirmando la sentencia de instancia.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) La apelante no realiza una crítica de la sentencia recurrida, sino que reitera los argumentos desplegados en la instancia, por lo que el recurso debe inadmitirse.

2º) En cualquier caso, el Tribunal Calificador incurrió en arbitrariedad al aplicar el factor de corrección de la base octava a los resultados del segundo ejercicio de la oposición, cuando estaba previsto únicamente para la segunda prueba del primer ejercicio; haciéndolo sin publicidad previa ni posterior (pues el Acuerdo nunca fue publicado), respecto de todos los aspirantes por igual pero perjudicando a dos de ellos, que finalmente no fueron nombrados funcionarios por ser superados por otros dos aspirante que, sin la aplicación del factor de corrección, habrían sido excluidos del procedimiento selectivo. Las bases no preveían la posibilidad de ponderar el segundo ejercicio, y el reglamento interno del Tribunal no podía contradecir las bases. La sentencia de la misma Magistrada en la que se resolvió en sentido contrario no es comparable, porque declaró la inadmisibilidad del recurso ex art. 69.1.c) de la LJCA. La sentencia de esta Sala que alega la apelante tampoco analiza un supuesto idéntico. La fórmula de corrección del ejercicio elegida por el Tribunal Calificador no forma parte de su decisión técnica, no fue debidamente motivada ni publicitada previamente a la realización del ejercicio, y se incurre, en fin, en arbitrariedad. Cita STS de 25 de junio de 2013 (recurso nº 1490/2012). La sentencia recurrida no incurre en incongruencia y en su fallo concede lo pedido por la parte en la demanda.

CUARTO. La alegada inadmisibilidad del recurso de apelación.

La apelada alegó que la apelante no realiza en su recurso una crítica de la sentencia recurrida, sino que reitera los argumentos desplegados en la instancia. Aunque no formuló esta objeción en cuanto causa de inadmisibilidad de forma expresa, sí que consigna en el suplico de su escrito de oposición la pretensión de que el recurso se declare inadmisible, y por tanto su alegación debe recibir cumplida respuesta.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 5ª, en sentencia de 26 de octubre de 1998 (recurso nº 6192/1992), ya estableció que 'el recurso de apelación tiene por objeto ladepuración de un resultado procesalobtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.' Y continúa diciendo que 'la jurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.'

En definitiva, una reproducción en el escrito de apelación de los argumentos ya esgrimidos en la demanda, continúa diciendo la sentencia ya citada, 'sin que se haga motivación o razonamiento especifico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia apelada, por lo que al ser recurridos en apelación los pronunciamientos del Tribunal de instancia, la mera repetición de lo expresado en la demanda, ignora tales pronunciamientos, eludiendo todo análisis crítico en torno a los mismos, lo que conduce a la desestimación del recurso de apelación, al no ser apreciada en la referida sentencia, ninguna manifiesta infracción legal que pueda y deba ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso contencioso administrativo.'

Por tanto, de concurrir los argumentos expresados por la apelante, el recurso habría de ser, a lo sumo, desestimado, pero no inadmitido, dado que no concurre causa alguna en dicho sentido ex art. 69 de la LJCA.

La solicitud de inadmisibilidad del recurso debe ser, pues, desestimada.

QUINTO. Resolución del recurso.

La apelante formula una serie de consideraciones como fundamento de su recurso que, aunque no lo indica expresamente, pueden reconducirse a la alegación de error en la valoración de la prueba. Precisamente por ello, la apelante señala las imprecisiones que, a su juicio, habría cometido la sentencia recurrida y, a continuación, reitera sus argumentaciones de la instancia en debido contraste de lo valorado.

La apelada se opuso a lo alegado de contrario, argumentando que, incluso de existir las imprecisiones citadas, se está ante la aplicación de un criterio por el Tribunal Calificador no previsto en las bases de la convocatoria, no publicitado de forma previa a la realización de la prueba y no motivado, que evidencia que dicho Tribunal incurrió en arbitrariedad.

Para resolver el fondo del asunto, procede analizar las bases de la convocatoria y el reglamento interno del Tribunal Calificador, la aplicación que de ello se ha realizado al caso concreto y enjuiciar, en su caso, si tal aplicación es conforme a Derecho.

A) Bases de la convocatoria y Reglamento interno del Tribunal Calificador

La convocatoria de oferta pública de plazas del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz de 31 de julio de 2018 (BOTHA de 1 de octubre de 2018), preveía, como bases para el ingreso como personal funcionario de carrera al Ayuntamiento de Vitoria- Gasteiz, las siguientes, en lo que resulta relevante al caso de autos:

'SEXTA. Tribunal Calificador.

6.6. El Tribunal resolverá todas las dudas que pudieran surgir en la aplicación de estas normas, así como lo que se deba hacer en los casos no previstos.

6.16. El Tribunal aprobará en su primera sesión su reglamento de funcionamiento interno.

OCTAVA. Proceso selectivo.

El proceso de selección constará de tres fases: oposición, concurso y prácticas.

A. Fase de oposición: [...] Constará de 2 ejercicios obligatorios y eliminatorios.

Primer ejercicio [...] Consistirá en la realización de dos pruebas de tipo test [...]. El Tribunal Calificador hará público, con carácter previo a la realización de estas pruebas, los criterios de puntuación. No obstante, se garantizará que el mínimo de aspirantes que superen el ejercicio no sea inferior al doble del número de plazas ofertadas en el conjunto de turnos. La fórmula de ajuste que garantice este mínimo será de aplicación exclusivamente en la segunda prueba y siempre que este ajuste no conlleve reducir la puntuación en esta prueba por debajo del 33% de la puntuación máxima alcanzable y será aplicable a todos los turnos.

Segundo ejercicio: Puntuación máxima alcanzable 30 puntos. Consistirá en la realización de prueba o pruebas de carácter práctico relacionadas directamente con las principales funciones y tareas. Para superar este ejercicio será necesario obtener una puntuación mínima de 15 puntos.

B. Fase de concurso: [...]

C. Fase de prácticas. A la vista de los resultados de las fases de concurso y oposición, el Tribunal propondrá el nombramiento en prácticas de un número de aspirantes igual al de plazas de la oferta [...]. Para ser nombradas como personal funcionario de carrera, las personas propuestas deberán superar esta fase del proceso selectivo. [...]'

El Tribunal Calificador, en su primera sesión, aprobó su Reglamento interno, siendo éste el Anexo VII del manual interno de funcionamiento de los órganos de selección del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, que prevé, en lo que resulta relevante al caso de autos, lo siguiente:

'Se pueden establecer diferentes estrategias para el cálculo de la Puntuación Final de la Prueba (PFP). No obstante, es importante:

- -Que el criterio empleado se conozca por parte de los aspirantes. Se recomienda publicarlo conjuntamente con los resultados provisionales.

- -Que el criterio se determine una vez realizada la corrección y adjudicadas las puntuaciones directas iniciales y con anterioridad a la asociación de éstas con el nombre del/la opositor/a.

PUNTUACIÓN DIRECTA

La 'puntuación directa' (PD) es la puntuación que se obtiene en la prueba concreta que se realiza. Esta 'puntuación directa' es la que se transformará posteriormente a 'puntuación final de la prueba' (PFP).

La PD depende del número de preguntas que se realizan, la PFP no tiene en cuenta más que lo establecido en las bases.

Por ejemplo, si las bases establecen una prueba de conocimientos con una puntuación máxima de 20 y una mínima de 10, esta podrá realizarse con diferentes sistemas:

- -Prueba tipo test, de 100 preguntas. Puntuación directa máxima 100 puntos.

- -Prueba de cuestionario: 15 preguntas. Puntuación directa máxima 15 puntos.

- -Prueba de temas. Desarrollo de 3 temas, 10 puntos cada uno, puntuación directa máxima 30 puntos.

Las PDs (puntuaciones directas) tendrán en cuenta exclusivamente el número de preguntas, la puntuación máxima alcanzable por cada item, pregunta o tema y los criterios de corrección que se aprueben para las mismas.

Para el cálculo de la PFP se pueden utilizar diferentes estrategias.

ESTRATEGIAS DE PONDERACIÓN

Estrategia 1.- La PFP es directamente proporcional a la PD. La puntuación máxima alcanzable como PFP es la máxima alcanzable como PD.

Esta estrategia es la más utilizada. Parte de la consideración de que la prueba está bien diseñada, tanto en la distribución de tiempos como en la dificultad de la misma. Presupone que los criterios de corrección son ajustados y que de la información que en la pregunta se facilita al opositor/a debe ser suficiente para orientar y centrar su respuesta.

Estrategia 2.- La PFP es directamente proporcional a la PD. Sin embargo, la puntuación máxima alcanzable como PFP es la máxima alcanzada como PD.

Esta estrategia parte de la consideración de que la prueba, ajustada al temario, al no haber sido chequeada en cuanto a su nivel de dificultad y/o tiempo necesario para su realización pueda, una vez aplicada, ser excesivamente difícil.

Esta estrategia permite ajustar la dificultad de la prueba con los resultados obtenidos por los/las opositores, de forma que el/la aspirante que mayor PD alcance obtenga la PFP máxima alcanzable.

Se calcula el factor de corrección que después se aplicará a todas las PDs. Ej: PP máxima: 20. PD máxima alcanzada: 17,50. Factor de corrección X, siendo X el resultado de la fórmula 17,50 x X = 20. En este caso, X = 20/17,50, es decir, X =1,1428.

El resto de las puntuaciones se calcula de forma proporcional. Se aplica el mismo factor de corrección a todas las PDs. Esta estrategia es adecuada cuando se realizan pruebas tipo test ya que tiene en cuenta tanto el nivel de dificultad como el ajuste en tiempo.

[...]

Es un sistema de ajuste global, aplicado al conjunto de la prueba. Un único factor para toda la prueba.

En los casos en los que el factor de corrección suponga incrementos por encima del 50% (factores de corrección superiores a 1,50) se aconseja:

1.- Revisar la corrección: Respuesta correcta y criterios de evaluación.

2.- Revisar aplicación de los criterios.

3.- Si de la revisión de los anteriores no se reduce, limitar el factor de corrección a un 33% máximo (1,33).

Estrategia 3.- La puntuación máxima alcanzable como PD en cada pregunta es la máxima alcanzable en esa pregunta.

Esta estrategia parte de la consideración de que cada pregunta, ajustada al temario, al no haber sido chequeada en cuanto a su nivel de dificultad y/o tiempo necesario para su realización, pueda, una vez aplicada, ser excesivamente difícil.

Esta estrategia permite ajustar la dificultad de cada pregunta con los resultados obtenidos por los/las opositores, de forma que el/la aspirante que mayor PD en la pregunta o en el desarrollo de un tema obtenga la PP máxima alcanzable y sea el referente para los demás.

Se calcula un factor de corrección por cada pregunta que después se aplicará a todas las PDs para esa pregunta. [...]

Es un sistema de ajustes parciales, aplicado a cada pregunta. Un factor de corrección único por cada pregunta que se aplica, en ella, a todos los/las aspirantes.

Esta estrategia es adecuada cuando se realizan pruebas tipo cuestionario, desarrollo de temas y/o resolución de supuestos prácticos, ya que tiene en cuenta tanto el nivel de dificultad como el ajuste en tiempo. [...]

ESCALAS DE PUNTUACIÓN

En las bases de la convocatoria podemos encontrarnos dos tipos de formulación:

1.Prueba obligatoria y eliminatoria. Puntuación máxima 10, mínima 5.

2.Prueba obligatoria y eliminatoria. Puntuación máxima 10.

La formulación 1 es de tipo académico. En este caso el traslado de puntuaciones directas a puntuación de bases debe tener en cuenta que la puntación directa mínima para superar la prueba debe tener asignada una puntuación final de 5 puntos.

En estos casos, el preso de la prueba, en cuanto a su valor como elemento de ordenación, es de un máximo de 5 puntos. Todas las personas que no alcancen esta puntuación -5- están eliminadas del proceso selectivo. Los puntos obtenidos por debajo del 5 no tienen valor sumatorio alguno. [...]'

B) Aplicación al caso concreto

En el caso de autos, el Tribunal Calificador, a la vista de los resultados del segundo ejercicio, consistente en prueba de carácter práctico con puntuación máxima de 30 puntos y mínima de 15 puntos, obligatoria y eliminatoria (según base octava de la convocatoria), verificó que 'por el conjunto de los 183 aspirantes presentados se constata que:

- -La puntuación máxima alcanzada ha sido de 22 sobre un máximo de 30 puntos.

- -La mayoría de las puntuaciones se distribuyen en el tramo entre 2 y 8 puntos sobre 30.

- -El tribunal está trabajando con datos desagregados de la identidad de los aspirantes.'

El Tribunal entendió, en suma, que se daban las circunstancias para optar por una de las estrategias de ponderación previstas en su Reglamento interno, al constatarse que la prueba había sido excesivamente difícil, eligiendo la segunda estrategia de ponderación prevista en su Reglamento interno y aplicando un factor de corrección a todas las puntuaciones directas de 1,33 (folios 42 a 46 de los autos de instancia).

Ello supuso que, de existir 8 aspirantes con calificación superior a la mínima de 15 puntos, para 8 plazas convocadas respecto del puesto A1 Gestión de actividades deportivas, código A212; existieran más aspirantes con calificación superior a la mínima de 15 puntos para esas mismas 8 plazas convocadas y que finalmente el aquí recurrente, tras la valoración de méritos, quedara fuera de la lista de 8 aspirantes con mejor puntuación y no fuera nombrado, en definitiva, funcionario en prácticas ni pudiera someterse a esa última fase del proceso selectivo.

C) Jurisprudencia aplicable

La apelante alega, como ya se ha indicado, error en la valoración de la prueba; y a este respecto, debe recordarse que es jurisprudencia constante que 'el objeto del recurso de apelación consiste la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia',lo que no impide que, 'al resolver el recurso de apelación, el Tribunal asume la posición en que el Juzgador de instancia se hallaba al decidir, de modo que el recurso de apelación transmite al Tribunal'ad quem'la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, examinando íntegramente las cuestiones litigiosas planteadas ante el Juzgado, eso sí, a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión deviene firme y consentida.'De acuerdo con lo anterior, 'el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin perjuicio de que la facultad revisora por el Tribunal'ad quem'de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador'a quo'deba ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que, en principio, estaría en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tuviera la Sala al conocer de la apelación. Por tanto, el Tribunal'ad quem',por lo que atañe a las diligencias de prueba practicadas debidamente, es decir, con arreglo a la regulación específica de las mismas podrá abordar su valoración y concluir en sentido distinto al expuesto por el Juez'a quo'cuando tal errónea valoración resulte fácilmente constatable, o cuando existan razones suficientes para considerar sin especial esfuerzo o notoriamente que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir, desde luego, en supuestos graves y evidentes de desviación que la haganilógica, irracional, arbitraria, absurda u opuestaa las máximas de la experiencia o principios generales del derecho.'Es necesario, en suma, 'acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional para acoger ese motivo de apelación'( sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1ª, nº 245/2021, de 6 de mayo de 2021, recurso nº 1161/2019).

El objeto del recurso en la instancia era la resolución de un recurso de alzada presentado frente a los resultados definitivos del segundo ejercicio de la fase de oposición en cuestión, que contenía, en fin, una decisión del Tribunal Calificador en ejercicio de su discrecionalidad técnica. Conviene recordar, siguiendo, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015, que el control de la discrecionalidad técnica conlleva distinguir 'entre el 'núcleo material de la decisión' y 'sus aledaños'. El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.'Igualmente, la sentencia ya citada indica que es necesario motivar el juicio técnico; y que esta motivación, para entenderse válidamente realizada, debe, cuanto menos, 'expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.'

Conviene señalar, en primer lugar, que el hecho de que el Tribunal Calificador haya decidido aplicar una estrategia de ponderación al segundo ejercicio de la oposición no es parte integrante del juicio técnico, sino de sus aledaños. Es decir, no se discute aquí cómo se efectuó la corrección del ejercicio segundo ni, en consecuencia, cómo se confirieron las puntaciones directas del mismo; sino que se discute si las puntuaciones finales de la prueba obtenidas mediante ponderación están debidamente motivadas. Por tanto, la decisión del Tribunal Calificador es susceptible de control judicial.

En segundo lugar, procede analizar si la motivación de la decisión del Tribunal Calificador es suficiente, y si éste incurre o no en arbitrariedad o atenta contra el principio de igualdad. A este respecto, consta en autos que las bases de la convocatoria, y concretamente la base octava, no preveían la aplicación de factor corrector alguno al segundo ejercicio de la oposición; que el Reglamento interno del Tribunal no fue objeto de publicación alguna o comunicación a los aspirantes de forma previa a la realización de dicho segundo ejercicio; que el hecho de ponderar las calificaciones y la concreta estrategia utilizada se decidieron una vez realizado el ejercicio, si bien antes de vincular cada resultado individual con el aspirante concreto que lo obtuvo y antes de la publicación de tales resultados; que la estrategia de ponderación utilizada se preveía para la prueba globalmente considerada y estaba diseñada para pruebas tipo test; y que la ponderación se realizó sin excluir de la misma a los aspirantes que no habían alcanzado la puntuación mínima de 15 puntos.

La apelante refiere en vía judicial que la razón de que el Tribunal Calificador decidiera adoptar una estrategia de ponderación se debió a las bajas calificaciones que, de otra manera, habrían correspondido a todos los candidatos, y que habrían podido frustrar la cobertura de las plazas ofertadas. No obstante, no niega que, previamente a la aplicación de la estrategia de ponderación, había 8 aspirantes para 8 plazas, y que sólo restaba la fase de valoración de méritos (no eliminatoria) y la fase de prácticas (que podría no ser superada por algún candidato, pero sin que existiera tal falta de aspirantes que pudiera evidenciar la frustración total de la convocatoria).

La decisión del Tribunal Calificador no está debidamente motivada, incurre en arbitrariedad y vulnera el principio de igualdad. Así, el Tribunal aplicó un criterio no previsto en las bases de la convocatoria, no comunicado previamente a los aspirantes, y que incluso contradice las propias indicaciones de su Reglamento interno, pues se aplica una estrategia de ponderación prevista para pruebas tipo test (la estrategia 3, por otra parte, era la prevista para pruebas de tipo práctico o desarrollo) y se aplica por igual a todos los aspirantes sin excluir a los que no han alcanzado la puntuación mínima exigible por las bases (pese a que el Reglamento interno refiere expresamente que, en caso de que la prueba indique puntuación máxima y mínima, el peso de la prueba, en cuanto a su valor como elemento de ordenación, sea del máximo de puntos existentes en el tramo en cuestión, y que 'todas las personas que no alcancen esta puntuación están eliminadas del proceso selectivo' porque 'los puntos obtenidos por debajo [del mínimo] no tienen valor sumatorio alguno').

En suma, el Tribunal Calificador aplicó una ponderación al segundo ejercicio de la oposición no prevista en las bases de la convocatoria, que, aunque en teoría se aplicó de forma idéntica a todos los aspirantes, causó resultados desiguales a los mismos, permitiendo al menos a dos de ellos, en perjuicio del aquí recurrente, superar una prueba eliminatoria que, sin tal ponderación, no habrían superado.

Refiere la apelante que la utilización de factores de corrección ya ha sido autorizada por esta Sala en sentencia nº 219/2015, de 31 de marzo de 2015 (recurso de apelación nº 401/2013), pero obvia que esta cuestión está anudada al caso concreto. Así, en la sentencia que se refiere, la Sala concluyó que 'la insuficiencia reguladora de las bases permite al Tribunal Calificador determinar el contenido de las pruebas y los criterios de corrección', pero también indicó que 'otra cosa es que las decisiones del Tribunal Calificador [...] incurran en arbitrariedad o atenten contra el principio de igualdad', lo cual no se probó en el caso examinado porque los aspirantes quedaron posicionados en idéntico orden; pero podría probarse en otros casos, como ocurre en el presente, en que el recurrente se ha visto perjudicado por la aplicación de un criterio idéntico a todos los aspirantes con resultados desiguales para ellos.

D) La alegada incongruencia de la sentencia con el suplico de la demanda

Las partes discuten si la sentencia da más de lo pedido en la demanda y, en definitiva, de lo que puede conceder visto el acto administrativo recurrido.

El acto administrativo recurrido es la Resolución de 18 de febrero de 2020 del Ayuntamiento de Vitoria que desestimó el recurso de alzada interpuesto frente a los resultados definitivos del segundo ejercicio de la fase de oposición de la OPE de 2017-2018, grupos A1 y A2, correspondiente a A1 Gestión de actividades deportivas, código A212.

En dicha Resolución, se indica que 'Solicita la recurrente que se anulen los acuerdos del Tribunal por los cuales se aprueba la utilización de la fórmula de ajuste que incrementa la nota del segundo ejercicio un 33% por ser contrario a las bases de la convocatoria'.

El suplico de la demanda solicita que se dicte sentencia por la que 'se estime el presente recurso contencioso-administrativo; se declare la disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado, dejando sin efecto el acuerdo adoptado por el Tribunal Calificador, el 13 de diciembre de 2019, por el que utilizando la fórmula de ajuste se incrementó la nota del 2º ejercicio un 33% por ser contrario a las bases de la convocatoria, empeorando la situación jurídica de los aspirantes que han aprobado el 2º ejercicio sin necesidad de aplicación de la meritada fórmula de ajuste; y que las notas del 2º ejercicio se vean modificadas, y ajustadas, a lo establecido en las bases de la convocatoria, y se proceda a publicar los resultados de la fase de oposición en consonancia con lo establecido en las bases del concurso.'

La sentencia recurrida, por su parte, refiere en su fallo que 'se estima el presente recurso, se anula el factor de corrección para el recurrente y se admite como única calificación la obtenida en el ejercicio práctico sin la aplicación de coeficientes correctores, con todas las consecuencias a ello inherentes, esto es, nombramiento como funcionario de carrera, antigüedad, cotizaciones sociales retribuciones, expediente personal, y cuantas otras resulten procedentes.'

Efectivamente, la sentencia incurre en incongruencia extra petita dado que concede más de lo pedido y, de hecho, más de lo que se puede conceder vistos los hechos acreditados y el acto administrativo recurrido. En esencia, la sentencia no podía conceder al recurrente el nombramiento como funcionario de carrera, pues aun habiendo acordado la nulidad de la ponderación realizada respecto del segundo ejercicio de la oposición, restaban otras dos fases en el procedimiento selectivo: la fase de concurso y la fase de prácticas.

El recurso de apelación debe ser estimado parcialmente, en fin, en el sentido de modificar el fallo de la sentencia recurrida para declarar la disconformidad a Derecho de la Resolución recurrida, dejando sin efecto el acto administrativo que ésta incluye, que es el Acuerdo del Tribunal Calificador de 13 de diciembre de 2019 por el que se aprueba la utilización de la estrategia de ponderación que incrementa la nota del segundo ejercicio un 33% para todos los aspirantes; y acordando la modificación de las notas del segundo ejercicio de modo que se publiquen sin aplicación de ponderación alguna, procediéndose seguidamente a llevar a cabo las fases de concurso y prácticas tal y como prevén las bases de la convocatoria.

SEXTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139 de la LJCA, dado que el recurso de apelación ha sido estimado parcialmente, no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

RECHAZAMOS LA INADMISIBILIDAD del recurso contencioso-administrativo solicitada por la demandada.

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Letrada de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE VITORIA-GASTEIZ, contra la Sentencia nº 447/2021, de 25 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento abreviado nº 312/2020, y en su virtud:

1.- REVOCAMOS la Sentencia recurrida, en el sentido de que el fallo de la misma debe ser el siguiente:

(i) Se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

(ii) Se declara la disconformidad a Derecho de la Resolución recurrida, dejando sin efecto el acto administrativo que ésta incluye, que es el Acuerdo del Tribunal Calificador de 13 de diciembre de 2019 por el que se aprueba la utilización de la estrategia de ponderación que incrementa la nota del segundo ejercicio un 33% para todos los aspirantes; y acordando la modificación de las notas del segundo ejercicio de modo que se publiquen sin aplicación de ponderación alguna, procediéndose seguidamente a llevar a cabo las fases de concurso y prácticas tal y como prevén las bases de la convocatoria.

2.- Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, de manera que cada una de ellas abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 960 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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