Sentencia Administrativo Nº 1490/2010, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 105/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de apelación

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 01490/2010

PONENTE: Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL

RECURSO: RECURSO DE APELACION 105/2010

APELANTE: Amanda

APELADO: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO - LUGO

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, veintidós de Diciembre de dos mil diez.

En el RECURSO DE APELACION 105/2010 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por doña Amanda , dirigida por el letrado don JOSE MANUEL OLIVEROS RODRIGUEZ, contra SENTENCIA de fecha dieciséis de Octubre de dos mil nueve dictada en el procedimiento PA 353/2009 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO Núm.2 de LUGO sobre

EXTRANJERIA. Es parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LUGO, representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado don José Manuel Oliveros Rodríguez, en defensa y representación de doña Amanda , contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Lugo, de fecha 29 de junio de 2009, por la que se decreta su expulsión del territorio español; con prohibición de entrada en el mismo, a la recurrente, nacional de Paraguay, por un período de tres años, siempre que no exista causa judicial que lo impida. Sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN, los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada y,

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 139/2009, de fecha 16 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Lugo , en autos de Procedimiento Abreviado número 353/2009 que desestima el recurso contencioso-administrativo promovido por doña Amanda contra resolución de fecha 29 de junio de 2009 de la Subdelegación del Gobierno en Lugo por la que se acordó la expulsión de la recurrente del territorio nacional con prohibición de entrada durante tres años por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 53.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre y por la Ley Orgánica 14/2003 .

SEGUNDO.- El primer motivo en que se apoya la apelación es la alegación de arbitrariedad de la sanción de expulsión, en base a que entiende la apelante que la proporcionada es la sanción económica del artículo 55.1.b de la Ley Orgánica 4/2000 .

Ante todo conviene significar que cuando el día 26 de mayo de 2009 es identificada por los funcionarios policiales, estaba en posesión de un pasaporte con sello de entrada en territorio español por el aeropuerto de Madrid-Barajas del día 14 de marzo de 2006, sin que de los ficheros administrativos relativos a extranjeros se dedujese que en todo el tiempo transcurrido hubiera realizado gestión alguna para regularizar su situación en nuestro país pues lo esencial es que se encontraba en España sin haber obtenido prórroga de estancia o autorización de residencia y sin haber verificado gestión alguna que acredite su voluntad de regularizar su situación administrativa, por lo que se hallaba inmersa en la infracción grave prevista en el artículo 53.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre, y 14/2003, de 20 de noviembre.

En contra de lo que aduce la apelante, no cabe apreciar infracción alguna del principio de proporcionalidad, ya que la sentencia de primera instancia es acorde a la interpretación jurisprudencial de dicho principio (artículo 131 de la Ley 30/1992 ) en esta materia de extranjería en relación con la infracción grave prevista en el artículo 53.a de la Ley 4/2000 . En efecto, si bien es cierto que la Sala 3ª del Tribunal Supremo, en los casos enjuiciados en las sentencias de 9 y 22 de diciembre de 2005 , 27 de enero , 30 de junio y 31 de octubre de 2006 , 27 de abril y 24 de mayo y 23 de noviembre de 2007 , 9 y 31 de enero , 24 de junio y 28 de noviembre de 2008 , para considerar justificada y proporcionada la sanción de expulsión, ha tenido en cuenta otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, cuyos datos eran de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justificaban la expulsión, no se puede decir que en el caso de autos no esté justificada la expulsión ni la Sala aprecia vulneración del principio de proporcionalidad por su aplicación, pues en todo el tiempo que permaneció en España, no realizó ningún tipo de gestión para regularizar su situación, ni siquiera intentó obtener la prórroga de estancia o la autorización de residencia, revelando intención de permanencia indefinida en esa situación irregular. Cosa distinta sucedería respecto a quien hubiese promovido un expediente de cara a obtener una autorización de residencia, pues de ese modo exteriorizaría una voluntad de regularización que no cabe predicar de la recurrente, quien, por el contrario, permaneció inactiva durante todo el tiempo de estancia en nuestro país. En este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de noviembre y 26 de diciembre de 2007 , han declarado suficiente para reputar acreditada la proporcionalidad que 'cuando se le detuvo y se le expulsó (al extranjero) carecía de cualquier documentación habilitante para su válida permanencia en España y no estaba pendiente de resolución ningún expediente para la concesión o renovación de un permiso de residencia en su favor'. En la de 26 de diciembre de 2007 el Tribunal Supremo, respalda la argumentación de la Sala de lo contencioso -administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra que desestima el recurso contra una sanción de expulsión razonando que no se ha demostrado 'ninguna actividad del recurrente conducente a regularización documental de ningún tipo'.

Por lo demás, tampoco ha demostrado la recurrente la existencia de arraigo personal, familiar, social o económico en España, y no está inmersa en ninguno de los supuestos de excepción previstos en el apartado 5 del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 , sin que quepa admitir el reproche de error en la apreciación de la prueba pues la juez a quo ha interpretado correctamente el conjunto de datos y elementos de los que la apelante deduce aquella especial vinculación con nuestro país y que obligan a mantener su permanencia en el mismo pues ninguno de los que cita evidencian esa cualificada relación, haciendo nuestro lo argumentado en la instancia sobre el particular, sin perjuicio de añadir ahora que la eventual concurrencia de arraigo podrá enervar la inmediata ejecución de la resolución gubernativa que ordena la expulsión pero no puede amparar una pretensión anulatoria pues lo esencial, tratándose de fiscalizar el ejercicio de la potestad sancionadora, es comprobar que concurren los elementos del tipo de infracción por la que es sancionada, lo que efectivamente resulta de lo actuado en vía administrativa.

Coincidiendo con el criterio expuesto por la Administración en el expediente, de cara a justificar la proporcionalidad de la expulsión acordada, esta sanción es la que restablece el orden jurídico perturbado, pues si se aceptara la pretensión de rebajar la sanción procedente a una multa, se produciría el efecto paradójico e inaceptable de que la comisión de la infracción resultaría más beneficiosa para el infractor que el cumplimiento de la norma infringida (art. 131.2 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), por cuanto a través de esa sanción pecuniaria se estaría otorgando a aquélla un título para seguir residiendo ilegalmente en nuestro territorio, lo cual es lógicamente contradictorio con la finalidad de la ley aplicable, al tratarse de una infracción por estancia ilegal. Una vez constatado que la actora, en mayo de 2009, se hallaba irregularmente en España, por no haber obtenido la prórroga de estancia ni autorización de residencia, queda patentizada la comisión por su parte de la infracción grave del artículo 53.a de la LO 4/2000 por lo que, teniendo en cuenta lo expuesto, poco margen cabía a la Administración, una vez constatado que la demandante no estaba en ninguno de los supuestos de excepción previstos en el apartado 5 del artículo 57 de la Ley Orgánica 4/2000 , debido a que si no acordaba la expulsión estaría permitiendo la permanencia en España de quien abiertamente carecía de los requisitos exigibles para ello.

Con ello no se está interpretando en sentido amplio una norma sancionadora sino que se está acudiendo a una interpretación lógica y teleológica de la misma. Respecto a la proporcionalidad, el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre , y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , en realidad habilita a la Administración para optar por una u otra medida alternativamente, sin preferencia alguna por la sanción pecuniaria, ya que la expresión 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión' no entraña que ésta sea subsidiaria de aquella sino que cabe optar por una u otra ya que ambas entran en la potestad discrecional administrativa, y la apelante tendría que demostrar que en el caso concreto se vulnera el principio de proporcionalidad.

Como se desprende del estudio del debate parlamentario de la LO 8/2000, al preverse la sanción de expulsión para la infracción grave de permanencia ilegal en territorio español se altera la filosofía que predominaba en la LO 4/2000, al valorar más la acción del control que los presupuestos de integración, siendo el fin del legislador facilitar la expulsión con el objeto de regular, a través de esta medida, los flujos migratorios, pretendiendo incrementar la capacidad de actuación del Estado en cuanto al control de la inmigración a nivel del resto de los Estados miembros de la Unión Europea. En ese sentido, en la Exposición de Motivos de la LO 8/2000 se razona que 'partiendo de que en un Estado de derecho es necesario establecer los instrumentos que permitan hacer efectivo el cumplimiento de las normas, en este caso, de aquéllas que rigen la entrada y permanencia en territorio español, se ha introducido como infracción sancionable con expulsión la permanencia de forma ilegal en el territorio español, pretendiéndose, con ello, incrementar la capacidad de actuación del Estado en cuanto al control de la inmigración ilegal, al nivel de otros Estados miembros de la Unión Europea, que cuentan en sus ordenamientos jurídicos con la posibilidad de expulsar a los extranjeros que se encuentran en esta situación, un criterio que se refleja en las conclusiones del Consejo Europeo de Tampere'.

En congruencia con la mencionada finalidad que el legislador trataba de lograr, ha de reputarse proporcionada esta medida respecto a quien se encontraba irregularmente en territorio español como modo de hacer efectivo el control de acceso y permanencia en nuestro país de los ciudadanos extranjeros, pues aquel fin no se lograría si bastase con el abono de una multa para la permanencia en territorio nacional, con lo que difícilmente se regularían los flujos migratorios y se reduciría, en lugar de incrementarse, la capacidad de actuación del Estado en cuanto al control de la inmigración ilegal.

A todo lo anteriormente expuesto ha de añadirse que tanto el auto del Tribunal Constitucional 409/2007, de 6 de noviembre , como la sentencia 260/2007, de 20 de diciembre , han considerado acorde a la Constitución el artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería , por no incumplirse lo dispuesto en el artículo 25.1 de la Constitución, puesto que en aquel precepto no se contiene una habilitación en blanco a la Administración a la hora de imponer la sanción, ya que 'el precepto cuestionado cumple con las exigencias de predeterminación normativa y certeza que se derivan de los principios de legalidad y seguridad jurídica consagrados en los arts. 25.1 y 9.3 CE , pues la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificable como infracción grave [art. 53. a) de la Ley Orgánica 4/2000 ], y, por otra, por la concurrencia de los criterios establecidos en la misma Ley o por la remisión de ésta a la Ley 30/1992'; en definitiva, se argumenta que dicho artículo 'establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración para decidir cuándo procede la imposición de la sanción de expulsión y permiten el control jurisdiccional de sus decisiones'.

TERCERO.- El siguiente motivo de impugnación reputa la actuación gubernativa contraria a derecho por incurrir en vulneración del derecho de defensa y proscripción de indefensión al amparo del artículo 24 de la C.E . Argumenta que la sentencia apelada indebidamente interpretó que la recurrente renunció a su derecho a ser asistida por letrado del turno de oficio y, efectivamente, de su lectura se infiere que frente al reproche, en tal sentido, realizado en el acto de la vista, la juez a quo consideró que consta al folio 6 del expediente administrativo, diligencia de información de derechos al detenido, incluido el que se mantiene vulnerado, que le fue notificado a pesar de que se negase a firmar y al folio 11, notificación de la incoación del expediente sancionador, su derecho a tenor del artículo 22.1 de la Ley Orgánica 4/2000 a la asistencia jurídica gratuita y de intérprete, siendo voluntaria su opción de no ejercitar tal derecho.

Efectivamente, al folio 6 del expediente administrativo obra diligencia de información de derechos al detenido, efectuada a día 26 de mayo de 2009, en la que consta marcado su derecho a ser asistida por letrado de oficio y consignado por el funcionario actuante que se niega a firmar.

Al folio 7, consta fax número 1164 remitido desde el Grupo Operativo de Extranjeros de A Coruña al Colegio de Abogados de A Coruña, comunicando la detención de la recurrente por estancia irregular y figurando en el apartado Asunto: 'Asistencia Letrada para un ciudadano extranjero' y la recepción correcta al folio 8.

La siguiente actuación referenciada en la sentencia, esto es, la notificación del acuerdo de incoación del expediente sancionador, folio 11, tiene lugar el mismo día 26 de mayo de 2009 con indicación manuscrita del funcionario actuante de la negativa de aquella a firmar.

En la sentencia dictada en Rollo de Apelación número 463/2007, esta Sala y Sección, razona sobre el carácter disponible del derecho a la asistencia letrada cuando se trata de expedientes gubernativos en materia de extranjería con expresa referencia a las sentencias del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 1983 y 7 de julio de 1984 , en relación con un supuesto más discutible como es el del internamiento de los extranjeros sujetos a un procedimiento de expulsión, en la que ha trazado las nítidas y sustanciales diferencias que tiene con las detenciones preventivas de carácter penal del artículo 17.2 de la Constitución, no sólo en las condiciones físicas de su ejecución sino también en función del diverso papel que cumple la Administración en uno y otro caso.

Igualmente, la sentencia del Tribunal Constitucional 303/2005, de 24 de noviembre , ha declarado que las privaciones de libertad realizadas por la policía sin previa autorización judicial y al amparo de la normativa vigente en materia de extranjería es un típico supuesto de privación de libertad necesitada de un control judicial a posteriori sobre su legalidad, articulado en nuestro Derecho - con carácter general y al margen de mecanismos específicos establecidos por la legislación de extranjería-, a través del procedimiento de habeas corpus.

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 341/1993, de 18 de noviembre , al tratar de diversas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas respecto a la Ley Orgánica 1/1992 de 21 febrero sobre Protección de la Seguridad Ciudadana , ha declarado, en su fundamento jurídico quinto, que 'la privación de libertad con fines de identificación sólo podrá afectar a personas no identificadas de las que razonable y fundadamente pueda presumirse que se hallan en disposición actual de cometer un ilícito penal (no de otro modo cabe entender la expresión legal 'para impedir la comisión de un delito o falta') o a aquellas, igualmente no identificables, que hayan incurrido ya en una 'infracción' administrativa, estableciendo así la Ley un instrumento utilizable en los casos en que la necesidad de identificación surja de la exigencia de prevenir un delito o falta o de reconocer, para sancionarlo, a un infractor de la legalidad', pero no la identifica con la detención. En consecuencia, al no tratarse de una detención no cabe imponer las exigencias del artículo 17.3 de la Constitución, una de ellas la asistencia de abogado que allí se contiene y en el artículo 520.2.c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin perjuicio de acatar la normativa de extranjería.

Igualmente, el Tribunal Constitucional 203/1997, de 25 de noviembre , en un caso de extranjería, refiere que sólo resulta 'procedente el nombramiento de Abogado de oficio cuando se solicite y resulte necesario ( SSTC 47/1987 , 216/1988 , 188/1991 , 208/1992 , 276/1993 )' ( STC 92/1996 , f. j. 3º)', y con arreglo al artículo 63.2 de la Ley de Extranjería sólo resulta imprescindible que se le proporcione de oficio la asistencia letrada y el nombramiento de intérprete en caso de que se haya procedido a la detención preventiva del extranjero por razón del procedimiento sancionador.

Los artículos 20 a 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, especifican las garantías jurídicas que asisten al extranjero, entre las cuales, se contiene el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Ahora bien, como cualquier otro derecho, no puede entenderse en términos abstractos, lo que significa que cualquier denuncia relativa al mismo solo puede tener entidad si asociada a la misma se ha generado una efectiva indefensión.

En efecto, el Tribunal Constitucional, en consonancia con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sustentada, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de octubre de 1979 (caso Airey) EDJ1979/482 y de 25 de abril de 1983 (caso Pakeili) EDJ1983 /7177, ha señalado que, desde la perspectiva constitucional, la denegación de la asistencia letrada no conlleva sin más una vulneración del artículo 24.2 CE . Para que esto suceda es necesario que la falta del Letrado de oficio solicitado, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso, haya producido al solicitante una real y efectiva situación de indefensión material, en el sentido de que la autodefensa se haya revelado insuficiente y perjudicial para el litigante impidiéndole articular una defensa adecuada de sus derechos e intereses legítimos en el proceso, es decir, que se haya producido un menoscaba real y efectivo de su derecho de defensa (por todas, SSTC 161/1.985, de 17 diciembre , FJ 5 EDJ1985/135 y 92/1.996, de 27 mayo , FJ 3 EDJ1996/2474).

Pues bien, en aplicación de dicha doctrina al caso concreto solo cabe desestimar el presente motivo de impugnación y ello teniendo en cuenta que a la pasividad que la recurrente mostró desde su identificación por los funcionarios policiales, se une la ausencia de cualquier voluntad alegatoria, limitando su actuación a la negativa a firmar las notificaciones de que era objeto sin que, desde luego, en tal trance se revele la trascendencia de la no asistencia del correspondiente profesional. La recurrente debería haber siquiera explicado cuales son las alegaciones y actuaciones que la no asistencia de letrado de oficio le impidió verificar y la trascendencia que ello tuvo en la plena y efectiva defensa de sus derechos e intereses legítimos, lo que no ha verificado ni en la instancia ni ante la Sala, toda vez que lo que exige el Tribunal Constitucional y el TEDH es que la indefensión sea material y no meramente formal que es la que ahora se hace valer con entidad invalidante de la actuación sancionadora y que por lo dicho, no puede prosperar.

Por consiguiente, procede la desestimación del presente recurso de apelación.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede acordar la imposición de costas a la recurrente habida cuenta la total desestimación del recurso articulado y sin que la Sala aprecie circunstancias que justifiquen la no imposición.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia número 139/2009, de fecha 16 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Lugo , en autos de Procedimiento Abreviado número 353/2009 debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma; con expresa imposición de costas a la recurrente.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª MARIA DOLORES GALINDO GIL al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintidós de diciembre de dos mil diez.