Sentencia Administrativo Nº 1491/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 388/2007 de 20 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01491/2007

RECURSO DE APELACIÓN 388/2007

SENTENCIA NÚMERO 1491

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veinte de septiembre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 388/2007, interpuesto por el Ayuntamiento de

Madrid contra la sentencia dictada el 4 de enero de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid en el P.O. 3/06 que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada el 19 de agosto de 2005 por el Gerente de la Junta de Moncloa que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 3-1-03 que ordenó la demolición de las obras realizadas en la Avenida Padre Huidobro Km 12.300 . Ha sido parte apelada la entidad "AFRICAL S.A", estando representado por el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 4-1-2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 3/06, se dictó Sentencia cuyo fallo dice:"Que debo estimar y estimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Procurador Sr. García San Miguel y Orueta en nombre y representación de la mercantil AFRICAL S.L. contra la resolución del Ayuntamiento de Madrid de 19-8-05, expediente 109/2000/06583, anulando la misma por no resultar confo9rme a Derecho. Sin imposición de costas. Contra esta resolución cabe recurso de apelación en el término de quince días desde su notificación.".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 31-1-2007 por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid, se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 5-2-2007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de AFRICAL S.A, escrito el día 27-2-2006, por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 1-3-2007, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel García Alonso, señalándose el día 20-9-2007, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de apelación la sentencia dictada el 4 de enero de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid en el P.O. 3/06 que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada el 19 de agosto de 2005 por el Gerente de la Junta de Moncloa que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 3-1-03 que ordenó la demolición de las obras realizadas en la Avenida Padre Huidobro Km 12.300 . La sentencia apelada estimó el recurso interpuesto contra la orden de demolición al entender que ha de entenderse concurrente la prescripción de la acción que se alega de cuatro años, en cuanto que la Administración tuvo conocimiento de las obras por denuncia de fecha 1-3-95 "no siendo hasta el año 2000 cuando inicia expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística mediante orden de demolición".

El Ayuntamiento apelante alega que:

El juez de instancia no ha computado bien los plazos en cuanto que con la denuncia de un particular no empieza a computarse el plazo sino que se inicia con la notificación de la orden de legalización de 5 de mayo de 1995, notificada el 3 de febrero de 1996.

Alega que el plazo máximo para poder restablecer el orden infringido finaliza con el trámite previo de alegaciones a la orden de demolición.

Que de los trámites que constan, hay que suspender el plazo de 4 años, al menos unos 13 meses, siendo el dies a quo el 3-2- 96 y el dies ad quem el 19 de diciembre de 2000.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de 26 de octubre de 1998, de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- Entrando a conocer de lo alegado por las partes así como de los fundamentos de la sentencia recurrida, es preciso tener muy claro cuál es el acto administrativo impugnado: es una orden de demolición.

Por tanto debe examinarse la conformidad a derecho de un expediente para el restablecimiento de la legalidad urbanística, que comienza con el requerimiento de legalización, para que solicite licencia en el plazo de dos meses, y termina con la orden de demolición o mas concretamente con su notificación.

La multa de que habla el demandante se deriva de otro tipo de expediente administrativo de carácter sancionador como consecuencia de la comisión de una infracción, que no consta recurrida ni ha sido objeto de este recurso. Por ello cuando invoca el transcurso de plazo de cuatro años de "prescripción de la infracción", está planteando una cuestión equivocada.

Por tanto debe examinarse si ha transcurrido el plazo de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística, es decir si ha transcurrido cumplidamente el plazo de cuatro años, desde que la administración tuvo conocimiento o pudo tener conocimiento del término de las obras, hasta que se dicta el requerimiento de legalización sin constar actuación alguna en su contra.

La posibilidad del ejercicio de la acción de restauración de la legalidad está limitada en el tiempo: Tanto el artículo 249 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 como el artículo 195.1 de la Ley del Suelo de Madrid 9/2001, de 17 de julio , fijan este plazo en cuatro años desde la total terminación de las obras.

El Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de noviembre de 1988 o la de 5 de junio de 1991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo , y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística; resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido el plazo aplicable. Esta idea viene reiterada por la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del Suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230 , por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción.

En este caso concreto, del examen del expediente administrativo nos encontramos con una denuncia de 1 de marzo de 1995, por lo que debe partirse de esta fecha para el cómputo del plazo. Consta que la administración requirió en varias ocasiones de legalización: el 5 de mayo de 1995, el 8 de febrero de 1996 y el 4 de noviembre de 1997. Por último y muy importante la administración declaró la caducidad del expediente en fecha de 4 de febrero de 1999, por lo que dejó sin efecto el último requerimiento de legalización. Debió haber comenzado otro expediente administrativo con un nuevo requerimiento de legalización, pero no lo hizo, acudiendo directamente a la orden de demolición.

La consecuencia es que ha transcurrido el plazo de caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística, de acuerdo con las consideraciones anteriores, desde la fecha de la denuncia hasta ahora en que ni siquiera se dictó orden de legalización.

Por todo ello se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia, si bien por los fundamentos anteriores.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación 388/2007 interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, contra la sentencia dictada el 4 de enero de 2007 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid en el P.O. 3/06 que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada el 19 de agosto de 2005 por el Gerente de la Junta de Moncloa que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 3-1-03 que ordenó la demolición de las obras realizadas en la Avenida Padre Huidobro Km 12.300 . Con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada y publicada la anterior sentencia que pone fín al presente recurso es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase certificación literal de la misma para su unión al rollo y copias para la notificación y únase el original al libro de sentencias. Madrid a