Sentencia Administrativo Nº 1492/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 805/2005 de 19 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01492/2006

Recurso de apelación 805/05

SENTENCIA NÚMERO 1492

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª. Sandra María González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a diecinueve de septiembre de dos mil seis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 805/05, interpuesto por el Letrado don David Gerardo Sánchez Reyero, actuando en nombre de don Víctor , contra la Sentencia de 13 de mayo de 2.005 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid, en procedimiento abreviado nº 553/04. Siendo parte la Delegación del Gobierno, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de mayo de 2.005, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 16 de los de Madrid, en sus autos de Procedimiento abreviado nº 553/04, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Víctor contra la Resolución del Delegado del Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 17 de febrero de 2004, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 5 de septiembre de 2002, en expediente NUM000 y ratifico íntegramente dicha resolución, por considerar la misma de conformidad a derecho, sin expresa condena en costas ".

SEGUNDO.- Por escrito fecha 13 de julio de 2005, el Letrado don David Gerardo Sánchez Reyero, actuando en nombre de don Víctor , interpuso recurso de apelación contra dicha resolución. Suplicando su admisión y estimación.

TERCERO.- Admitido a trámite, y tras oposición del Abogado del Estado, se acordó elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº Francisco Javier Canabal Conejos, señalándose el día 19 de septiembre de 2006, para la deliberación votación y Fallo del recurso de apelación, en que tuvo lugar. En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98 .

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de 13 de mayo de 2.005, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 16 de los de Madrid , en sus autos de Procedimiento abreviado nº 553/04, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Víctor contra la Resolución del Delegado del Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 17 de febrero de 2004, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 5 de septiembre de 2002, en expediente NUM000 y ratifico íntegramente dicha resolución, por considerar la misma de conformidad a derecho, sin expresa condena en costas".

La apelante ataca la sentencia antes reseñada sobre la base de dos motivos. Por un lado indica que cae en error, tanto la resolución administrativa como la sentencia, al aplicar la Ley Orgánica 4/2000 y su reglamento de ejecución habida cuenta la Disposición Transitoria segunda de este Reglamento, reseñando, en el mismo motivo, la falta de motivación de la resolución denegatoria. Por otro lado, y como segundo motivo de oposición, señala que tanto la sentencia como la resolución administrativa obviaron los requisitos fijados por una Nora Informativa del propio Ministerio sobre los permisos de residencia temporal cuando se acredite una situación de arraigo, requisitos que reúne el apelante.

Por su parte, el Abogado del Estado se opone a la demanda indicando que conforme aparece en el expediente en ningún momento el apelante acreditó la concurrencia de los requisitos necesarios para obtener el permiso amén de no resultar acreditada la permanencia en España con anterioridad al 23 de enero de 2001.

SEGUNDO.- En primer lugar, referir al recurrente que la motivación debe entenderse inherente a la capacidad de defensa en función de los motivos alegados por la resolución recurrida para denegarle el permiso, y, en el caso de autos, aún atendiendo a la generalidad de la expresión " no ajustarse a las disposiciones previstas en la Instrucción de fecha 8 y 12 de junio de 2001 en aplicación con lo dispuesto en el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 8/2000 ", no es menos cierto que en su antecedente primero se indica que no reúne el requisito de encontrarse en España antes del 23 de enero de 2001por lo que no puede aducirse desconocimiento porque en reposición se mantuviera escuetamente ese razonamiento. Por tanto, la determinación material de la realidad aducida es un supuesto de carga de prueba que corresponde al que solicita el permiso que sabe y conoce que tal solicitud debe estar sujeta a una razón y la falta de esa razón se refleja en la inexistencia de la documentación que la acredite. Y no cabe aducir infracción del derecho de defensa por desconocimiento de las razones que podrían permitir declara su arraigo cuando su defensa se fundamenta, incluso en vía administrativa, sobradamente sobre los que permiten el acceso al permiso; y no existe ni arbitrariedad en la decisión administrativa toda vez que se ajustaba a los términos que la reglamentación señala pues si bien es evidente que la arbitrariedad de los públicos en el ejercicio de las facultades que le corresponden puede constituir motivo invalidante del acto o disposición acordado; no es menos cierto que para su apreciación se ha de demostrar que se produce un desajuste entre el legítimo uso de la potestad discrecional que les viene atribuido en el caso concreto y la finalidad realmente perseguida por el acto impugnado, convirtiéndose ésta en causa de decisiones no justificadas por separarse del fin concreto previsto en la ley habilitante de la actuación. Y es doctrina constitucional (Sentencias de 29 de julio de 1986 [RTC 1986108] y 7 de junio de 2001 [RTC 2001131 ], entre otras muchas) que se incurre en arbitrariedad cuando el acto carece de razonabilidad en relación con los lícitos propósitos que el legislador debe pretender. Para ello debe diferenciarse entre el núcleo material de la decisión técnica, que corresponde en exclusiva a esos órganos técnicos de calificación, y los referentes a los que se remite la decisión, estando constituidos éstos por la verificación de que se hayan respetado la igualdad de condiciones de los posibles adjudicatarios. Debe recordarse que la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos se erige como principio fundamental del sistema jurídico constitucional en el artículo 9.3 de la Constitución y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo (en sentencia, entre otras, de 20 de marzo de 1990 [RJ 19902246 ] y de 7 de julio de 1995 [RJ 19955762]), ha concretado "la obligación de responder la Administración evitando que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones que no resulten justificadas, puesto que dicha discrecionalidad no es arbitrariedad y el uso de la necesaria discrecionalidad no puede degenerar en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución, no cabiendo legitimar una actuación administrativa que se revele contraria a los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos". Esa existencia de motivación constituye presupuesto validante de la resolución adoptada y, en su consecuencia, la desestimación del motivo.

TERCERO.- Basada la formulación de la demanda en la situación de arraigo, y prescindiendo de la aplicabilidad del art.41.2.d del RD 864/2001 de fecha 20 de julio por razones de índole temporal en referencia a la fecha de presentación de la solicitud, debemos recordar que el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 8/00 , permite que se pueda otorgar un permiso de residencia temporal por razón de arraigo cuando se considere que exista una incorporación real al mercado de trabajo y vínculos familiares con extranjeros residentes o con españoles, además de residir en España durante un período mínimo de tres años. El concepto de arraigo ha sido jurisprudencialmente tratado en el sentido de que hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero recurrente con el lugar en que resida ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes para apreciar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular para la concesión del permiso de residencia temporal solicitado. El propio TS, en Sentencia de 13-2-2001, Sala 3ª, sec. 6ª, S (EDJ 2001/33265 ), llegó a señalar que el nivel de arraigo exigible a un extranjero a efectos de obtención de un permiso de residencia y de trabajo, no puede ser idéntico al que es propio de un nacional que desarrolla su actividad en su patria, ni tampoco al que cabe esperar de un extranjero que pretenda nacionalizarse español. Dicho con otras palabras: aunque es deseable, y hasta necesario, conseguir la integración en nuestra sociedad de los extranjeros que trabajan en España, es contrario a la naturaleza de las cosas exigir a ese extranjero, máxime si sólo pretende trabajar en España, sin ánimo de cambiar de nacionalidad, el que rompa con sus raíces originarias. En todo caso debe indicarse que aún de dar por acreditada una estancia ininterrumpida en España con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la norma, tampoco ello supondría, sin mas, la concurrencia de los requisitos a que se refiere el artículo 31.4 de la Ley Orgánica 8/00 para el otorgamiento del permiso, pues el precepto exige no solo la presencia física en territorio español, sino que concurran razones humanitarias, circunstancias excepcionales o se acredite una situación de arraigo. Como ya se ha indicado, el arraigo en territorio español, puede demostrarse a través de la concurrencia de diferentes situaciones, como pudieran ser el hecho de seguir estudios con suficiente asiduidad y aprovechamiento, la reagrupación y la integración familiar, el disfrute de permiso de trabajo o el haber sido previamente titular de permisos de residencia. En todo caso, y como ha venido señalando las Sentencias del Tribunal supremo de 24 de abril, 10 de julio y 8 de noviembre de 1993 21 de mayo y 20 de diciembre de 1994 y 19 de diciembre de 1995 , las razones excepcionales no tienen un significado meramente temporal, opuesto y contrario a frecuente, corriente u ordinario, sino que poseen un valor cualitativo, equivalente a importante, trascendente o de peso, cualquiera que sea la frecuencia o reiteración con que se produzcan. En el presente caso el recurrente ni ha permanecido en España con anterioridad a la fecha indicada por la Administración, y así ha de entenderse pues el acta de manifestación notarial no constituye prueba suficiente si las declaraciones no se ratifican a presencia judicial y las fotocopias de un recibo de septiembre del año 2000 tampoco llevan consigo la residencia continuada ni acredita la concurrencia de ninguno de los elementos anteriormente señalados, ni siquiera la solicitud de permiso aparece sellada ni ha dado razones en el procedimiento de ser verosímil.

Aún así esta Sala vistas las circunstancias familiares, personales y el tiempo de permanencia del mismo en el territorio español, considera que no concurren circunstancias humanitarias y/o familiares constitutivas del arraigo. Y como así lo entendió la sentencia de instancia procede desestimar el recurso de apelación, con condena en las costas de esta instancia al apelante según lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por el Letrado don David Gerardo Sánchez Reyero, actuando en nombre de don Víctor , contra la Sentencia de 13 de mayo de 2.005 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 553/04, ha decidido:

Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Confirmar la Sentencia de 13 de mayo de 2.005 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid , en procedimiento abreviado nº 553/04.

Tercero.- Condenar en costas en esta instancia al apelante.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Don Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.