Sentencia Administrativo Nº 1492/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 844/2004 de 30 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 844/04

RECURRENTE: DON Carlos Miguel

PROCURADOR: DOÑA ASUNCIÓN FERNÁNDEZ URBINA

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL PRINCIPADO

CODEMANDADO: AYUNTAMIENTO DE ALLANDE

PROCURADOR: DOÑA CONSUELO ISART GARCÍA

SENTENCIA nº 1492/07

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Miguel Álvarez Linera Prado

D. Manuel Barril Robles

Dª. Ana López Pandiella

D. José Luis Niño Romero

En Oviedo a treinta de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 844/04, interpuesto por Don Carlos Miguel , representado por la Procuradora Doña Asunción Fernández Urbina, actuando bajo la dirección Letrada de Don José Ramón García Queipo, contra la Consejería de Agricultura y Pesca del Principado de Asturias, representada por el Sr. Letrado del Principado, actuando como codemandado el Ayuntamiento de Allande, representado por la Procuradora Doña Consuelo Isart García, actuando bajo la dirección Letrada de Don Gerardo de la Iglesia. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Juan Carlos García López.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que se declare la caducidad de la Autorización por incumpliendo del Pliego de Condiciones o, subsidiariamente, se incoe el correspondiente procedimiento sancionador frente a Don Mariano , Don Luis María y Doña Elena , por no destinar el terreno objeto de ocupación a pastizal del que sean beneficiarios todos los vecinos de Selce y Fuentes y por impedir el acceso a dicho pastizal, multándoles por ello, y condenándoles a que levanten el cerco de alambre de espino que han instalado sobre el pastizal, con indemnización de los perjuicio causados e imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que se declare la inadmisibilidad del recurso o, subsidiariamente, se desestime el mismo confirmándose el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia declarando la inadmisibilidad de la demanda y, subsidiariamente, la desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de once de septiembre de dos mil seis , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día veintiocho de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso contencioso administrativo articulado conforme al art. 29.2 LJCA consiste en la demanda por inactividad de la Consejería de Agricultura y Pesca del Principado de Asturias planteada por el demandante Carlos Miguel .

SEGUNDO.- Al objeto de centrar la cuestión a analizar debe partirse de que mediante resolución de fecha 10 de mayo de 1.999 la Consejería de Agricultura y Pesca ante la petición formulada por Elena y de Mariano , en representación de los vecinos de Selce y Fuentes, se autorizó la ocupación de una parcela de 15 Has dentro del Monte de utilidad pública Nº 317 con destino a pastizales por periodo de 20 años siendo el destino exclusivo de los terrenos a ocupar el establecimiento de un pastizal por los vecinos de Selce y Fuentes. En el curso de la tramitación de dicho expediente consta que el ahora demandante planteó su oposición al mismo, habiéndose acordado por el Ayuntamiento en su momento informar favorablemente a la solicitud y comunicarle que en cualquier momento que lo desee puede también participar en el aprovechamiento. En fecha 15 de enero de 2002 y acudiendo el interesado a dicho Monte y parcela procedió a recoger leña que allí se encontraba habiendo sido denunciado por el Sr. Mariano incoándose en relación a ello Juicio de faltas que concluyó con sentencia absolutoria del Juzgado de 1ª instancia e instrucción de Tineo de fecha 17 de abril de 2002 . Tras ello el demandante puso en conocimiento de la Consejería demandada que no se le había permitido por parte de Mariano el acceso y aprovechamiento de los terrenos objeto de concesión y ello a pesar del carácter colectivo de los mismos y solicitando se dicte resolución por la que se requiera a Mariano para que se abstenga de impedir la entrada de los demás vecinos en el mencionado monte, levante el cerco que tiene establecido en el mismo y en su caso se le sancione. Reiterados dichos escritos, tiene finalmente respuesta por escrito de la Consejería de Medio Rural y Pesca informándole que en la cláusula cuarta de los pliegos que rigen la concesión se recoge que no podrá negarse el derecho a participar en este aprovechamiento a ningún vecino de los pueblos de Selce y Fuentes siempre que acate las normas establecidas por la mayoría de los vecinos usufructuarios del aprovechamiento y que según dicho pliego el demandante tendría derecho a utilizar el pastizal siempre que tenga la condición de vecino debidamente acreditada mediante su inscripción en el padrón municipal y acatando las normas de la mayoría de beneficiarios de la parcela.

El demandante articula su recurso por la vía del art. 29.2 LJCA el cual dispone que cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde su petición podrán los interesados formular recurso contencioso administrativo. En el escrito de demanda el actor plantea como pretensión principal que se declare la caducidad de la autorización por el incumplimiento del pliego de condiciones. Tal pretensión no se estima pueda tener acogida ya que ni ha sido una pretensión que conste efectuada en vía administrativa ni tampoco lo ampararía el cauce por el que ha planteado su pretensión el demandante (ejecución de acto firme ex art. 29.2 LJCA ). En efecto, planteado por la representación del Ayuntamiento de Allande la desviación procesal entre la pretensión ejercitada en vía administrativa y la vía contenciosa sobre esta cuestión se considera de aplicación la jurisprudencia que viene estimando que "si bien es cierto que la LJCA permite la alegación de nuevos motivos en vía jurisdiccional, tal permisión parte del supuesto de que no se varíen las pretensiones formuladas previamente en vía administrativa, pues una cuestión nueva no es admisible al chocar con el principio de jurisdicción revisora de los Tribunales del orden contencioso- administrativo (STS 3ª 3ª 12.2.92 )". En este mismo sentido se pronuncia el TS afirmando que "Aunque la LJCA autoriza nuevas alegaciones o motivos nuevos, en manera alguna permiten pueda alterarse, reformarse, ni menos adicionarse a la pretensión o petición, peticiones que no se discutieron en vía administrativa y que ni siquiera se formularon en ella, ya que si la Ley Jurisdiccional permite la alteración de los fundamentos jurídicos aducidos ante la Administración, de tal suerte que el escrito de demanda, dejando intacta la cuestión suscitada ante dicha vía previa, puede albergar razones y fundamentos diversos a los expuestos en el expediente administrativo antecedente de la "litis", no cabe se produzca una discordancia objetiva entre lo pedido o pretendido en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional al formular con carácter principal una pretensión -cuestión- nueva" (STS 3ª 2ª 12.3.02 ). Aplicando al presente supuesto la precedente doctrina se aprecia con claridad una evidente discrepancia entre la pretensión ejercitada en vía administrativa (en la que pedía se requiriera del Sr. Mariano se abstuviera de impedirle acceder al monte así como levantase el cercado y en su caso se le sancionase) y la que de modo principal plantea en esta litis (se declare la caducidad del aprovechamiento), pretensión esta no planteada en vía administrativa y que a lo sumo exigiría la incoación del correspondiente expediente administrativo en el que con audiencia de los interesados se determinase la efectiva existencia o no de causa legal para dicha caducidad, no pudiendo entenderse en modo alguno que pudiera articularse dicha petición como ejecución de acto firme y ello por la sencilla razón de no hay ningún acto administrativo en el que así se hubiera acordado. Otra cuestión sería si efectivamente la Administración hubiera declarado la caducidad del aprovechamiento y no ejecutase o llevase a efecto sus consecuencias, conforme así lo dispone el punto 18 del pliego de condiciones en cuyo caso sí cabría haber articulado su pretensión dentro del cauce del art. 29.2 LJA pues en tal caso sí existiría un acto administrativo firme que declarase una caducidad no llevada a efecto. Misma suerte desestimatoria debe correr la pretensión subsidiaria, pues si bien en ella no existe la desviación procesal antes aludida en relación a la caducidad, subsiste el obstáculo consistente en que, como así lo ha manifestado tanto el Letrado del Principado como el del Ayuntamiento personado, no existe en puridad acto firme en el que se pueda enmarcar lo solicitado por la parte (requerimiento al Sr. Mariano en los términos planteados por el demandante) pues el único acto administrativo firme que como tal ha sido identificado por la parte es la resolución de fecha 10 de mayo de 1999 por la que se concedió la autorización y, desde luego, en su contenido nada se recoge en el sentido de que se requiriera al Sr. Mariano ni en realidad a persona alguna. Las posibilidades impugnatorias al amparo del artículo 29.2 LJ no alcanzan a cualquier tipo de inactividad de la Administración sino que se limita a un medio impugnatorio específico dirigido a materializar los actos administrativos firmes que sin embargo no son ejecutados, lo cual no indica que el resto de supuestos quede sustraído al control jurisdiccional sino que seguirán el régimen general de impugnación ya sea contra un acto expreso o desestimación presunta. Añadir finalmente que se comparte lo expuesto en la contestación a la demanda por el Ayuntamiento personado en el sentido de que una cosa es que el tipo de aprovechamiento concedido sea colectivo y por tanto que no pueda negarse el mismo a ningún vecino de los pueblos Selce y Fuentes y otra cosa distinta es que de forma directa motu propio y sin someterse a regla alguna que ordene dicho aprovechamiento ni a contribuir en la proporción que fuere al pago del canon establecido se pretenda directamente el hacer uso del aprovechamiento siendo así que nada consta en relación a que el demandante hubiera pretendido del Ayuntamiento en realidad el reconocimiento del derecho, interesando en qué condiciones pudiera el mismo ser ejercitado pues de los propios términos de la autorización, al igual que se dispone que puedan participar del aprovechamiento los vecinos, también se supedita a que ello se efectúe acatando las reglas establecidas por la mayoría de los usufructuarios.

TERCERO.- Conforme a lo expuesto, procede se desestime el presente recurso contencioso administrativo; todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes, al estimarse no concurrieron las circunstancias previstas para ello en el art. 139 LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Carlos Miguel POR INACTIVIDAD FRENTE A LA CONSEJERÍA DE AGRICULTURA Y PESCA DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, SIN IMPOSICION DE LAS COSTAS DEVENGADAS A NINGUNA DE LAS PARTES LITIGANTES.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.