Sentencia Administrativo Nº 1492/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2111/2006 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 2.111/06

RECURRENTE: Dª Susana

PROCURADOR: D. TEODORO ERRASTI ROJO

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS

SR. LETRADO DEL PRINCIPADO

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 1492/08

Ilmos. Sres

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Manuel Barril Robles

D. Miguel Alvarez Linera Prado

En Oviedo, a veintisiete de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, componentes de la Sección de Refuerzo, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1492/08, interpuesto por Dª Susana , representado por el Procurador D. Teodoro Errasti Rojo, actuando bajo la dirección Letrada de D. Juan Bautista Fernández Fidalgo, contra la CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS, representada por el Procurador D. Ramón Blanco González, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Ana I. Martínez Castañón y como codemandada la entidad ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Alvarez Linera Prado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de 17 de diciembre de 2007 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 26 de noviembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de Susana frente a la desestimación presunta de la reclamación presentada con fecha 27 de octubre de 2005, y en tal sentido pretende ser indemnizada en los daños y perjuicios derivados de lo que considera deficiente actuación de los Servicios Médicos del SESPA y que cuantifica en 90.152 euros, pretensión frente a la que el SESPA y la aseguradora Zurich alegan la inexistencia de responsabilidad alguna por parte de la Administración sanitaria a no mediar actuación negligente alguna por parte de los servicios que lo integran.

SEGUNDO.- La responsabilidad patrimonial de la Administración ex artículo 139 de la LRJAEPAC se asienta sobre la concurrencia de un daño patrimonial real y efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas cuya acreditación incumbe al reclamante; una actuación de la Administración de la que derive el mismo equiparable con su funcionamiento normal o anormal; la existencia de una relación de causalidad directa y efectiva entre aquel y ésta; y la inexistencia de obligación de soportar el daño por parte del perjudicado o concurrencia de fuerza mayor Por todas, SSTS de 21 de mayo de 2001, 13 de febrero de 2003 y 17 y 23 de marzo de 2005 ). Mas no debe olvidarse que es reiterada doctrina del TS, contenida entre otras muchas y por citar la más reciente en la Sentencia de 30 de marzo de 2.005 , la de que de conformidad con lo dispuesto en precepto que venimos refiriendo como de aplicación, considera que la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva sin más de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades, siendo exigible que el resultado dañoso se derive de una incorrecta praxis médica, bien de diagnóstico, bien de aplicación de tratamiento curativo, paliativo, bien de una actuación estrictamente quirúrgica, en forma tal que La actividad sanitaria no permite exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo ya que la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de existencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir en todo caso una curación( STS de 10 de noviembre de 2005 ).

TERCERO.- Pues bien, a la vista de los requisitos que legal y jurisprudencialmente se vienen exigiendo para la prosperabilidad de la acción extracontractual en materia de responsabilidad médica, se ha de poner de manifiesto el "iter" llevado a cabo por la recurrente y que resulta acreditado del contenido del expediente administrativo que obra unido a los autos.

La recurrente acude al Servicio de Obstetricia y Ginecología del HUCA por metrorragias en la menopausia, siéndole practicado el 26 de marzo de 2004 un legrado diagnóstico cuyo resultado fue de "Adeno-carcinoma de endometrio", derivando en una histerectomía total con anexectomía bilateral vía abdominal que se le practicó el 28 de abril de 2004 mediante incisión infraumbilical en la que aparecen 2 miomas en la cara anterior del útero que la anatomía patológica confirmó de cáncer de endometrio. Como quiera que la paciente mostrara un postoperatorio con complicaciones intestinales, se le practica una placa RX de abdomen que evidencia una suboclusión intestinal que es resuelta con aspiración nasogástrica, a la que siguen en días posteriores molestias a nivel rectal que, según la ecografía que le fue practicada, confirma un hematoma en cúpula vaginal de 40x30 cm. de diámetro, hematoma que es drenado mecánicamente liberando la sutura y abriendo la cúpula vaginal, mostrando la ecografía un hematoma de 20 mm. de diámetro y siendo alta el 13 de mayo de 2004.

El 11 de enero de 2005, la paciente acude nuevamente al Servicio de Obstetricia y Ginecología del HUCA refiriendo secreción vaginal fecaloidea, siendo diagnosticada el 26 de enero de fístula o comunicación entre el recto-sigma y la vagina, con lo que es remitida al Servicio de Cirugía General donde es intervenida el 9 de febrero de 2006 sin que le restaran secuelas.

CUARTO.- Como cuestión previa, y a la vista de lo manifestado por la recurrente en su escrito inicial en cuanto a la fecha del consentimiento informado, se ha de precisar, a fin de evitar cavilaciones en cuanto al particular, que la intervención inicial se produce, según resulta del expediente administrativo, el 28 de abril de 2004, con lo que, si el consentimiento informado es de 13 de abril, el mismo se produce antes y no después de la intervención. En éste punto es clara la existencia de un error material en el informe de alta donde se hace constar 28 de marzo cuando debería de hacerse constar 28 de abril.

Dicho lo anterior, cabe ya entrar en el examen de la prueba practicada a fin de determinar la existencia de mala praxis médica que se denuncia en el escrito rector de éste procedimiento.

Así, si acudimos a la pericial aportada con la demanda y a la pericial de la parte demandada, de las mismas se extrae en consecuencia que todas las pruebas que se practicaron a la paciente para llegar al diagnóstico inicial fueron correctas, así como también la indicación de Histerectomía y la intervención en sí, de la cual no resultaron complicaciones ni posibles lesiones en el recto que provocaran la fístula.

Asimismo, no consideran los peritos informantes la excepcionalidad del hematoma extraperitoneal en la cúpula vaginal como complicación postoperatoria ni lo incorrecto de la práctica de un drenaje instrumental. En éste sentido, si bien el perito de la demandante refirió la posibilidad de sustituir el drenaje por un tratamiento conservativo en espera de reabsorción, el mismo no refirió que el drenaje instrumental no estuviera indicado ya que ambos tipos de intervención los considera correctos. Siendo ello así, ésta Sala no considera que la práctica de dicho drenaje no estuviera indicada y que, por tanto, exista una deficiente praxis médica en cuanto a la decisión de la práctica del drenaje.

No obstante, es en la propia práctica del drenaje y posterior actuación donde el perito informante de la actora considera que se produce una incorrecta praxis médica al referir una profundización excesiva con el instrumento que se utiliza para abrir la cúpula y drenar el hematoma que provoca una lesión en el recto, que en ningún caso relaciona con la histerectomía y que, dice, pudiera haberse detectado y corregido mediante una exploración vaginal antes del alta, hecho éste que, debido a la presencia de heces en la vagina, provocó una infección que debiera haberse evitado con una mera revisión que permitiera un diagnóstico precoz que requería, por otra parte, una intervención inmediata; intervención que, siendo diagnosticada en enero de 2005, no se produce hasta febrero de 2006.

Respecto de ésta cuestión, el perito de la parte demandada refiere, sin llegar a negar la posibilidad de que se produjera una perforación en el acto del drenaje, que la fístula también podría tener su causa en una necrosis de la pared por falta de vascularización de la zona. Y en tal sentido refiere que, de haberse producido una perforación en el acto del drenaje, se habrían producido inmediatamente síntomas de peritonitis fecaloidea que no tuvieron lugar.

Es decir, éste perito no llega en ningún momento a negar la existencia de una perforación en el acto del drenaje, e incluso considera la posibilidad de su existencia.

Por otra parte, y como único argumento para sostener la inexistencia de la perforación mecánica, refiere el necesario cuadro de peritonitis tras la perforación, pero no llega a aclarar si tal cuadro se produciría en el caso, como el que nos ocupa, de que la fístula fuera de escasas dimensiones. Esto es, el perito pretende negar la existencia de una perforación mecánica so pretexto de la inexistencia de síntomas posteriores, pero no aclara si tales síntomas también se producirían si la fístula tuviera su origen en una necrosis por avascularización.

Por último, el perito informante de la parte actora refirió la necesidad de de una revisión antes del alta, cuestión a la que el perito de la recurrida se limita a contestar alegando la suficiencia de la ecografía que se le practicó a la paciente y de la que resultó una disminución considerable del hematoma.

Así las cosas, y a la vista de las periciales antedichas, la cuestión se limita a determinar el origen de la fístula, origen que, a la vista de la pericial antedicha, se hubiera detectado mediante una exploración detenida de la vagina tras el drenaje, revisión ésta que en ningún caso se practicó, limitándose a una ecografía que tenía por objeto observar las dimensiones finales del hematoma.

En tal estado de cosas, habiendo afirmado el perito de la actora el origen de la fístula en la intervención para el drenaje, y no negando el perito de la contraparte éste como posible origen de la misma, y vista la inexistencia de prueba alguna que le fuera practicada a la paciente tras la intervención con el fin de despejar el riesgo de fístula, lo cual necesariamente daría lugar a considerar que la fístula pudiera tener origen posterior a la intervención, ésta Sala considera que existen elementos de prueba suficientes, e inexistencia de elementos de prueba en contra, que permiten considerar que, efectivamente, el origen de la fístula está en el drenaje instrumental, siendo perfectamente posible ésta circunstancia con el hecho de que no se presentaran los síntomas de peritonitis referidos por el perito de la demandada, precisamente, por la escasa entidad de la fístula.

En su consecuencia, considera ésta Sala la existencia de una deficiente praxis médica al no procederse, antes del alta, a revisar la vagina de la paciente con el fin de descartar la existencia de una fístula. E igualmente considera ésta Sala, en consonancia con lo manifestado por el perito de la recurrente, que el hecho de que, una vez evidenciada la fístula en enero de 2005, la intervención se produjera más de un año después, constituye un riesgo para la salud de la paciente que debiera haberse atajado de forma inmediata.

Atendido lo expuesto, y acreditada la concurrencia de una deficiente praxis clínica derivada de la inexistencia de una revisión previa al alta de la que pudiera detectarse la fístula, y considerada la existencia de un evidente retraso tanto en la detectación de la misma como en su tratamiento quirúrgico, solo resta establecer el cuantum indemnizatorio. Y en éste caso, no habiéndose probado la existencia de secuelas de carácter físico o psíquico en la paciente, la misma se ha de identificar, como así pone de manifiesto el perito de la recurrente, en las molestias de carácter físico consistentes en posibles infecciones en la paciente y en su pareja derivadas de la presencia de heces en la vagina, así como las propias derivadas de la secreción de gases fecales al interior de la vagina.

Y dichos perjuicios, a falta de criterio alguno de valoración sostenido por la recurrente en su escrito de demanda, y a falta de prueba alguna relativa a la valoración en sí, se valoran de forma prudencial en la cantidad de 12.000 euros.

QUINTO.- En cuanto a las costas, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , no se encuentran motivos para hacer pronunciamiento expreso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Susana frente a la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada contra el SESPA con fecha de 27 de octubre de 2005, se acuerda dejar sin efecto la misma y se condena a la Administración demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 12.000 euros. Y todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.