Sentencia Administrativo Nº 1492/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 179/2016 de 22 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 179/2016

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 3 DE ALMERÍA

SENTENCIA NUM. 1.492 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Miguel Pardo Castillo (Ponente)

Doña Cristina Pérez Piaya Moreno

En la ciudad de Granada, a veintitrés de mayo de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 179/2016, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 439/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Almería, a instancia de D. Juan María , en calidad de apelante, representado por el Procurador D. Jesús Roberto Martínez Gómez y asistido por el Letrado D. José Manuel Vicioso García, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Almería, que comparece representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo número 439/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de los de Almería, que tienen por objeto la Resolución de 30 de enero de 2015 dictada por el Subdelegado del Gobierno en Almería por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Juan María con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, así como la extinción de la autorización de residencia de la que era titular el extranjero.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 661/2015 de fecha 19 de octubre de 2015 dictada por el citado Órgano Judicial.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos mediante Diligencia de Ordenación de 14 de enero de 2016. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 661/2015 de fecha 19 de octubre de 2015 dictada en el Procedimiento Abreviado número 439/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de los de Almería , que desestima íntegramente el recurso interpuesto contra la Resolución de 30 de enero de 2015 dictada por el Subdelegado del Gobierno en Almería por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Juan María con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, así como la extinción de la autorización de residencia de la que era titular el extranjero.

SEGUNDO.-El apelante solicita la íntegra revocación de la sentencia impugnada y alega en apoyo de su pretensión revocatoria los siguientes argumentos, que exponemos de forma resumida:

- La sentencia no ha aplicado correctamente lo previsto en el art. 57.2 y 5 de la LO 4/2000 en relación con los residentes de larga duración, pues sólo puede imponerse la sanción de expulsión en supuestos tasados que no concurren en el caso que nos ocupa.

- El art. 54.1 a) de la LO 4/2000 no contempla como actividad contraria a la seguridad nacional o que pueda perjudicar las relaciones de España con otros países el delito cometido por el apelante -delito de robo con violencia y falta de lesiones-.

- El mero hecho de tener antecedentes penales no es causa suficiente para la denegación, ya que la normativa solo reconduce la posibilidad denegatoria a motivos de orden público.

- Se ha infringido el principio de proporcionalidad, por cuanto se considera al apelante como un peligro público pese a que su conducta se ha limitado al delito antes expuesto.

- No se han tenido en cuenta todos los elementos referidos en la Directiva 2003/109/CE en su art. 12 , tales como la duración de la residencia, edad, consecuencias para miembros de su familia y los vínculos con el país de residencia, así como la falta de vínculos con su país de origen.

- Los antecedentes policiales no son suficientes para valorar que el apelante pueda constituir un peligro público.

La administración demandada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes alegaciones:

- El apelante se limita a reproducir los argumentos expuestos en primera instancia, sin acreditar que se haya infringido ninguna regla probatoria.

- Constituye doctrina jurisprudencial que la perpetración de un delito que lleve aparejadas penas superiores a un año de prisión es suficiente para considerar que se produce una amenaza real y grave.

- No se ha acreditado suficientemente el arraigo familiar, pues solo se ha aportado el Libro de Familia que no está debidamente traducido, y, en todo caso, los vínculos referidos a hermanos no están contemplados en el art. 124 del RD 557/2011 para acreditar el arraigo familiar. Tampoco existe arraigo laboral, pues desde el año 2012 sólo ha cotizado durante 42 días, ni arraigo social, habida cuenta las circunstancias puestas de manifiesto durante el expediente -tales como la perpetración de un delito o varios antecedentes policiales-.

TERCERO.-Como ya ha indicado esta Sala en supuestos idénticos al que nos ocupa, -así, STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 23 noviembre 2015 - ' Invoca el recurrente el artículo 57.5 de la ley orgánica 4/2000 y sin embargo esta Sala ya ha interpretado que la excepción prevista en el citado precepto es aplicable a la sanción de expulsión, carácter éste que no tiene la medida de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 , y que es la que se impuso a la actora.

Aun cuando es una cuestión no pacífica en la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, esta Sala entiende que, en efecto, la causa de expulsión recogida en el artículo 57.5 de la L.O. 4/2000 no tiene carácter sancionador, sino que constituye una suerte de revocación de la autorización de residencia permanente por incumplimiento de una de las condiciones exigibles para su mantenimiento. Esta es la conclusión que se extrae de la interpretación tanto literal como sistemática del artículo 57.2. Así, disponen los dos primero párrafos del artículo 57 de la L.O. 4/2000 que ' 1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción; 2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados '.

Como puede observarse, mientras que el párrafo primero habla de la expulsión como sustitutivo de la sanción de multa, el párrafo segundo habla de causa de expulsión. Además, en el párrafo segundo se indica que la expulsión de acordará '... previa tramitación del correspondiente expediente...', lo que da a entender que se trata de un expediente distinto al sancionador a que se refiere el párrafo primero . Más relevante aún resulta el hecho de que la condena por conducta dolosa a pena de privación de libertad superior a un año -que es la causa de la expulsión- no esté tipificada como infracción en los artículos 52 , 53 y 54 de la L.O. 4/2000 . A mayor abundamiento -y como ya señaló esta Sala en sentencia de 26 de noviembre de 2012 - '... s i las limitaciones previstas en el artículo 57.5 que impiden que pueda decretarse la expulsión en casos de residentes de larga duración, no operan cuando se ha cometido una infracción muy grave tipificada en el artículo 54.1.a) de la Ley Orgánica, lógicamente, tampoco pueden regir cuando se comete la infracción más grave que puede cometerse en una comunidad nacional, como es la infracción penal que supone un delito'.

No obstante lo anterior, debe traerse a colación la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración ; Directiva que motivó que, mediante Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, se diese una nueva redacción al artículo 57.5.b ), añadiendo a su anterior tenor la precisión de que 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'. Esto significa, en definitiva, que la expulsión de un residente de larga duración -tanto si es sanción como si no lo es- debe ser motivada . '

En el caso que nos ocupa, es preciso tener en cuenta que el apelante es residente de larga duración y que obra en autos el certificado de empadronamiento emitido a 15 de octubre de 2014, con fecha de inscripción el día 18 de noviembre de 2004, en el que figuran inscritas varias personas que, conforme al Libro de Familia y el acta de manifestaciones realizada por escritura pública, se trata de el apelante y sus padres y hermanos, salvo D. Evelio , quien trasladó su domicilio a Bélgica. Si bien el Libro de Familia no está debidamente traducido al español, la lectura de los apellidos evidencia el parentesco aducido por el apelante. Así pues, se puede colegir de dicha documental que el apelante ha estado residiendo en España desde el año 2004, y que convive con sus padres y siete hermanos en el mismo domicilio.

De esta manera, cabe afirmar que el apelante ha estado residiendo en España durante más de 10 años, y tiene un amplio círculo familiar en territorio nacional constituido por sus padres y siete de sus hermanos, con los que convive. No consta que ninguno de sus familiares directos haya regresado a Marruecos, o que el apelante mantenga vínculos en su país de origen. El artículo 124 del RD 557/2011 invocado por la administración demandada regula un aspecto completamente distinto al que nos ocupa - residencia temporal por circunstancias excepcionales-, por lo que no es posible su aplicación al caso objeto de estudio para restarle entidad al vínculo familiar creado con sus hermanos, y, en todo caso, dicho vínculo es innegable respecto de sus progenitores.

Valorando las circunstancias antes descritas, y atendiendo al especial estatuto del que gozan los residentes de larga duración, esta Sala entiende que asiste la razón al apelante y procede la estimación del recurso.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en el art. 139.2 de la LJCA , no procede expresa imposición de las costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

La Sala resuelve:

-Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Juan María contra la sentencia nº 661/2015 de fecha 19 de octubre de 2015 dictada en el Procedimiento Abreviado número 439/2015 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de los de Almería .

- Que debemos revocar íntegramente la Resolución de 30 de enero de 2015 dictada por el Subdelegado del Gobierno en Almería por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Juan María con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, así como la extinción de la autorización de residencia de la que era titular el extranjero.

- No procede imposición de las costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248, 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.