Sentencia Administrativo Nº 1493/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1911/2009 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01493/2013

Sección Tercera

55820

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2009 0102920

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001911 /2009

Sobre EDUCACION Y UNIVERSIDADES

De D.ª Eloisa

Representante: D. SANTIAGO DONIS RAMON

Contra CONSEJERIA DE EDUCACION -JUNTA DE CASTILLA Y LEON-

Representante: LETRADO DE LA COMUNIDAD

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a trece de septiembre de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 1493/13

En el recurso contencioso-administrativo núm. 1911/09interpuesto por doña Eloisa , representada por el Procurador Sr. Donís Ramón y defendida por el Letrado Sr. Muñoz Gómez, contra Orden de 23 de octubre de 2009 de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra la lista de aspirantes seleccionados en el procedimiento selectivo de ingreso en el Cuerpo de Maestros convocado por Orden ADM/786/2009, de 3 de abril, siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, sobre función pública.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 2009 doña Eloisa interpuso recurso contencioso- administrativo contra la Orden de 23 de octubre de 2009 de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, por la que se desestimó el recurso de alzada presentado contra la lista de aspirantes seleccionados en el procedimiento selectivo de ingreso en el Cuerpo de Maestros convocado por Orden ADM/786/2009, de 3 de abril, y cuya fecha de exposición por las Comisiones de Selección fue anunciada por Resolución de 16 de julio de 2009, de la Dirección General de Recursos Humanos.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 25 de marzo de 2010 la correspondiente demanda en la que solicitaba se acuerde anular la resolución denegatoria y la resolución de la que trae causa y dictar una nueva por la que se acuerde otorgar la puntuación que proceda a la programación didáctica presentada o, caso contrario, se indique con claridad y precisión las razones que han determinado la calificación de 00,0000 puntos en el apartado B1.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 26 de mayo de 2010 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, y la declaración de que la Orden impugnada es conforme a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en indeterminada, no recibiéndose el proceso a prueba al no haberse solicitado, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, y quedando las actuaciones en fecha 15 de septiembre de 2010 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 12 de septiembre de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Orden impugnada y posiciones de las partes.

La Orden de 23 de octubre de 2009 de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, objeto del presente recurso, desestimó el recurso de alzada presentado por doña Eloisa contra la lista de aspirantes seleccionados en el procedimiento selectivo de ingreso en el Cuerpo de Maestros convocado por Orden ADM/786/2009, de 3 de abril, y cuya fecha de exposición por las Comisiones de Selección fue anunciada por Resolución de 16 de julio de 2009, de la Dirección General de Recursos Humanos, por entender, en esencia, tras recordar la doctrina jurisprudencial sobre que las bases de la convocatoria constituyen la ley del concurso de selección, que obligan tanto a la Administración convocante como a los participantes e incluso a los propios Tribunales de Justicia, y la doctrina sobre la discrecionalidad técnica de los órganos de calificación, no revisable jurisdiccionalmente, que el Presidente del Tribunal nº 4 de la especialidad de Educación infantil emitió informe en el sentido de que 'Consultados los miembros de este tribunal sobre los argumentos utilizados por la recurrente, se ratifican las puntuaciones obtenidas'.

Doña Eloisa alega en la demanda que participó en el proceso selectivo convocado por la Orden ADM/786/2009, de 3 de abril, por la Especialidad de Educación infantil, obteniendo en la fase de oposición 04,9973 puntos; que en plazo presentó la correspondiente programación didáctica conforme a lo dispuesto en el apartado 7.1.2. de las Bases, cuya valoración sin justificación de 00,0000 puntos produce un vicio esencial invalidante que infringe las bases de la convocatoria y podría constituir una auténtica desviación de poder -le hubiera bastado con obtener 00,0027 puntos para haber accedido a la fase de concurso del proceso selectivo-, despachando la Presidenta del Tribunal nº 4 un informe que no dice absolutamente nada y le genera una auténtica indefensión, raya en la burla y no debería siquiera ser considerado; que la mera presentación de la programación didáctica -cuya defensa por ella de una de las unidades elegida al azar fue merecedora de una puntuación de 07,000 puntos- debería bastar para obtener algún tipo de puntuación positiva, salvo su rechazo palmario, insistiendo en que no tiene ningún sentido admitirle la defensa ante el Tribunal de una programación que no mereciera un mínimo de reconocimiento; y que si la puntuación se debiera a que la 'ubicación' del índice donde se relacione la secuencia numerada de las unidades didácticas de que consta la programación no venía en la portada sino en los folios 29 y 30, justo delante del desarrollo de las 15 Unidades Didácticas propuestas, estaríamos ante una interpretación desproporcionadamente formalista -alentada quizá por criterios restrictivos a la hora de determinar el número de aprobados en la fase de oposición- y clara manifestación de desviación de poder.

La Administración autonómica se opone a la demanda alegando que el tenor del apartado 7.1.2. de la Orden de convocatoria no permite acoger la interpretación de que la mera presentación de la programación permita reconocer una mínima puntuación pues siendo la misma de cero a diez, es posible, como así ha ocurrido en este caso, que el Tribunal Calificador reconozca la mínima puntuación (cero puntos) ante la manifiesta insuficiencia de la acreditación de los necesarios conocimientos por parte del aspirante, constando en el expediente que revisadas por el Tribunal las calificaciones otorgadas ratificó la correspondiente a la recurrente; y que el Tribunal, en ejercicio de la discrecionalidad técnica de los órganos calificadores o de baremación, valoró las programaciones didácticas presentadas y defendidas por los aspirantes acordando reconocer una puntuación de cero a aquellas programaciones que no se habían elaborado de conformidad con lo establecido en las bases en cuanto al contenido formal mínimo exigible.

SEGUNDO.-Normativa aplicable. Discrecionalidad técnica.

La ORDEN ADM/786/2009, de 3 de abril, por la que se convoca procedimiento selectivo de ingreso en el Cuerpo de Maestros y procedimiento para la adquisición de nuevas especialidades por los funcionarios del mencionado Cuerpo, contiene, en lo que aquí interesa las siguientes bases:

' 7.1.2. Prueba de la fase de oposición.

La valoración de estos conocimientos se llevará a cabo a través de la realización por el aspirante ante el Tribunal de una única prueba estructurada en dos partes, que no tendrán carácter eliminatorio:

Parte A): Tendrá por objeto la demostración de conocimientos específicos necesarios para impartir la docencia. Consistirá en el desarrollo por escrito de un tema elegido por el aspirante, de entre tres temas, extraídos al azar por el Tribunal.

El tiempo asignado para la realización de la prueba será de dos horas.

Parte B): Tendrá por objeto la comprobación de la aptitud pedagógica del aspirante y su dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio docente. Consistirá en la presentación de una programación didáctica y en la preparación y exposición oral de una unidad didáctica. Constará de dos o tres ejercicios:

B.1) Presentación y defensa de una programación didáctica. La programación didáctica hará referencia al currículo vigente en la Comunidad de Castilla y León en el momento de publicación de la presente convocatoria de un área relacionada con la especialidad por la que se participa, en la que deberá especificarse los objetivos, contenidos, criterios de evaluación y metodología, así como a la atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo. Esta programación se corresponderá con un curso escolar de uno de los niveles o etapas educativas en el que el profesorado de esa especialidad tenga atribuida competencia docente para impartirlo.

Esta programación deberá constar de un mínimo de 15 unidades didácticas o de trabajo y un máximo de 30, que deberán ir numeradas. Asimismo, tendrá una extensión máxima de 60 folios por una cara y a doble espacio sin contar Anexos y material de apoyo, preferentemente en tamaño DIN-A4, con una letra tipo Arial de 12 puntos sin comprimir. Además tendrá una portada con los datos de identificación del aspirante, especialidad y un índice donde se relacione la secuencia numerada de las unidades didácticas de que consta.

Asimismo, esta programación será presentada en el lugar de examen y ante el Tribunal en el momento de realización de la primera parte de la prueba de la fase de oposición.

B.2) Preparación, exposición y, en su caso, defensa de una unidad didáctica. La preparación y exposición oral ante el Tribunal de una unidad didáctica estará relacionada con la programación presentada por el aspirante. El aspirante elegirá el contenido de la unidad didáctica de entre tres extraídas al azar por él mismo, de su propia programación. En la elaboración de la citada unidad didáctica deberán concretarse los objetivos de aprendizaje que se persiguen con ella, sus contenidos, las actividades de enseñanza y aprendizaje que se van a plantear en el aula y sus procedimientos de evaluación.

El aspirante dispondrá de una hora para la preparación de la unidad didáctica, sin posibilidad de conexión con el exterior, pudiendo utilizar el material que considere oportuno. Para la exposición de la unidad didáctica el aspirante podrá utilizar el material auxiliar que considere y que deberá aportar él mismo, así como un guión, que no excederá de un folio, y que se entregará al Tribunal al término de aquélla.

El aspirante dispondrá de un período máximo de una hora para la defensa oral de la programación didáctica, la exposición de la unidad didáctica y posterior debate ante el Tribunal.

El aspirante iniciará su exposición con la defensa de la programación didáctica presentada, que no podrá exceder de treinta minutos. A continuación realizará la exposición de la unidad didáctica.

Conforme dispone el artículo 61 del Reglamento de Ingreso , Accesos y Adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación y se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la Disposición Transitoria decimoséptima de la citada Ley, aprobado por el Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero , los aspirantes que cumplan con los requisitos establecidos en la base 7.1.3 podrán sustituir este ejercicio B.2 por un informe de los conocimientos sobre la unidad didáctica de la forma que se detalla en la misma...

7.1.4. Calificación de la prueba de la fase de oposición.

La calificación de cada una de las dos partes de la prueba será de 0 a 10 puntos. A su vez cada uno de los ejercicios de la parte B de la prueba se valorará de 0 a 10 puntos...

El citado informe se ajustará al modelo establecido en el Anexo XIV a la presente Orden'.

Sobre el ámbito del posible control jurisdiccional de la llamada discrecionalidad técnica de que gozan los tribunales calificadores de concursos y oposiciones, la STC Sala 1ª, nº 34/1995, de 6 de febrero de 1995 , decía que 'La primera observación que hay que hacer es que el reconocimiento de la sumisión de la Administración a la Ley y al Derecho, que la Constitución eleva a núcleo central que preside el obrar administrativo ( art. 103.1 CE ), equivale a una prohibición generalizada de áreas de inmunidad en esta parcela del ordenamiento jurídico, conectándose de este modo la garantía de sumisión a la norma con la interdicción de arbitrariedad en el obrar de los poderes públicos ( art. 9) y la primacía de la Ley, como postulado básico de un Estado de Derecho ( art. 1 CE ). Corolario inevitable de este marco normativo en que la Constitución encaja la actuación administrativa es, a su vez, la sujeción de los actos de ésta al control de los Tribunales de Justicia ( art. 106.1 CE ).

Siendo los anteriores preceptos los presupuestos de la declaración contenida en el art. 106.1 CE , es claro que, del conjunto que se acabe de describir, se desprende un diseño constitucional de control máximo de la actividad administrativa, en la que, salvo exclusión legal expresa y fundada en motivos suficientes -que en todo caso corresponde valorar a este Tribunal- no se produzcan exenciones en la regla general de sujeción de aquélla al control y fiscalización de los Tribunales de Justicia. Que esto es así se desprende de una jurisprudencia reiterada de este Tribunal, que se ha ocupado de mantener que si bien la Constitución no ha definido cuáles han de ser 'los instrumentos procesales que hagan posible ese control jurisdiccional', sí ha afirmado, en cambio, la necesidad de que dichos mecanismos 'han de articularse de tal modo que aseguren, sin inmunidades de poder, una fiscalización plena del ejercicio de las atribuciones administrativas'.

En este marco general-continúa diciendo la precitada sentencia- la doctrina de este Tribunal ha tenido ocasión, sin embargo, de introducir matices. Entre ellos se encuentra, por lo que ahora nos interesa, la legitimidad del respeto a lo que se ha llamado 'discrecionalidad técnica' de los órganos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo. Con referencia a ella, se ha afirmado que, aun en estos supuestos, las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en 'una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación'. Una presunción 'iuris tantum', por cierto, de ahí que siempre quepa desvirtuarla 'si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado', entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega. Esto es, el recurso interpretativo de que se habla, en cuanto recorta las facultades de control del Juez, sólo puede considerarse compatible con el diseño constitucional antes descrito en la medida en que contribuya a salvaguardar el ámbito de competencia legalmente atribuido a la Administración, eliminando posibles controles alternativos, no fundados en la estricta aplicación de la Ley, de parte de los órganos judiciales. En palabras de la STC 353/93 , así sucede 'en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico ... que en cuanto tal escapa al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que dicho juicio técnico afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad que se planteen en el caso, utilizando al efecto todas las posibilidades que se han ido incorporando a nuestro acervo jurídico', habiéndose referido dicha STC 353/93, de 20 de noviembre , al 'error grave o manifiesto, fundado en la malicia de la Comisión evaluadora o en desconocimiento inexcusable de la materia juzgada y, en consecuencia, fuera apreciable en su actuación arbitrariedad o desviación de poder'.

Tal criterio ha sido ratificado por la STC Sala 1ª, de 10 de mayo de 2004 , que subraya que 'ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica'.Y es que 'debe recordarse que, frente a la discrecionalidad técnica que ha de reconocerse a los órganos de selección en el marco de ese -prudente y razonable- arbitrio, nunca excesivo, las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una 'presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación'.

Por otro lado, ya la STS Sala 3ª, sec. 7ª, de 22 de febrero de 2005 , resumiendo su doctrina, señaló:

' a) En primer lugar, el artículo 23.2 de la CE consagra un derecho a la predeterminación normativa del procedimiento de acceso a las funciones públicas. En este sentido, con carácter general la Constitución reserva a la Ley y, en todo caso, al principio de legalidad, entendido como existencia de norma jurídica previa, la regulación de las condiciones de ejercicio del derecho, lo que entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar cuáles hayan de ser las condiciones para acceder a la función pública de conformidad con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, que sólo pueden preservarse y, aun antes, establecerse mediante la intervención positiva del legislador, resultando esta exigencia más patente y de mayor rigor e intensidad en el caso de acceso a la función pública que cuando, dentro ya de la misma, se trata del desarrollo y promoción de la carrera administrativa.

b) Desde esta perspectiva, se entiende que la preexistencia y predeterminación de las condiciones de acceso, aunque no pueda ser cuestionada automáticamente en este proceso, forma parte del derecho fundamental en cuanto constituye su soporte y puede ser aquí invocada cuando vaya inescindiblemente unida a la posible vulneración de las condiciones materiales de igualdad de mérito y capacidad.

c) El derecho proclamado en el art. 23.2 CE incorpora el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley, de tal modo que durante el desarrollo del procedimiento selectivo ha de quedar excluida en la aplicación de las normas reguladoras del mismo toda diferencia de trato entre los aspirantes, habiendo de dispensárseles a todos un trato igual en las distintas fases del procedimiento selectivo, pues las condiciones de igualdad a las que se refiere el art. 23.2 CE se proyectan no sólo a las propias 'leyes', sino también a su aplicación e interpretación.

d) Por último, una reiterada doctrina jurisprudencial ha destacado el protagonismo que a los Jueces y Tribunales corresponde en el control de la regularidad del proceso selectivo, toda vez que al ser el derecho proclamado en el art. 23.2 CE un derecho de configuración legal, 'corresponde a los órganos jurisdiccionales concretar en cada caso cuál es la normativa aplicable, pues es a ellos a quienes corresponde en exclusiva, de conformidad con el art. 117.3 CE , el enjuiciamiento de los hechos y la selección e interpretación de las normas' ( SSTC 10/1989, de 24 de enero y 73/1998, de 31 de marzo )'.

Asimismo, la más reciente STS de 6 de octubre de 2011 (rec. 5891/2009 ), con cita de la de 18 de marzo de 2011 (rec. 4278/2009 ), que sigue la exposición de la STS de 1 de abril de 2009 (rec. 6755/2004 ), recoge la doctrina y evolución de la llamada discrecionalidad técnica en los términos siguientes:

« 1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE '.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico. Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las STS de 28 de enero de 1992 , recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación, como ha ocurrido en el supuesto que ahora examinamos.

Así se expresa la STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ) y la propia STS de 1 de abril de 2009 (recurso 6755/2004 ) relativa a proceso selectivo para el acceso al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria». Dicha doctrina la reproduce la más reciente STS de 15 de diciembre de 2011 .

En fin, la STS 1 de diciembre de 2011 , señala que ' La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desde las sentencias 39/1983, de 17 de mayo , y 353/1993, de 29 de noviembre y de este Tribunal Supremo [por todas, las sentencias de esta misma Sala de 13 de marzo de 1991 , 20 de octubre de 1992 (recurso 534/1989 ), 2 de octubre de 2000 (recurso 603/1998 ), 13 de octubre de 2004 (recurso 572/2001 ), 21 de mayo de 2008 (recurso 2137/2004 ), 17 de junio de 2009 (recurso 6764/2005 ) y 13 de julio de 2011 (recurso 284/2010 )], han puesto de relieve que la revisión jurisdiccional, en cuanto a la valoración de los tribunales calificadores en lo que de apreciación técnica tenga en sí misma, escapa al control jurídico y se concreta en diferentes modulaciones, limitaciones o simples criterios interpretativos o de actuación que encuentran su fundamento jurídico en una presunción de razonabilidad y de certeza con respecto a la actuación administrativa, basada en la especialización y en la imparcialidad que debe presumirse, salvo prueba en contrario, en la actuación llevada a cabo por los órganos establecidos para proceder a la correspondiente calificación' y que ' Tales órganos gozan, según la apuntada doctrina jurisprudencial, de discrecionalidad técnica, en función, precisamente, no sólo de las ya reflejadas imparcialidad y especialización de las comisiones de calificación y selección, sino también como consecuencia de su intervención directa en las mismas pruebas realizadas, no pudiendo los Tribunales de Justicia convertirse en segundos tribunales calificadores que revisen la totalidad de las pruebas selectivas que puedan llevarse a cabo, sustituyendo por sus criterios de calificación los que, a tenor de dicha discrecionalidad técnica, corresponden al tribunal juzgador del respectivo proceso selectivo', y tras distinguir conforme a su doctrina entre ' los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho; y subrayando también que la más reciente doctrina de esta Sala en aras de perfeccionar dicho control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y definir los espacios donde puede operar con normalidad, ha completado aquellos límites tradicionales mediante la distinción, dentro de las actuaciones de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus aledaños', concluye que ' En consecuencia, y en estricto cumplimiento de los artículos 9.3 , 24.1 y 106.1 de la Constitución , la revisión jurisdiccional en los casos en que concurran defectos formales sustanciales o en los que se haya dado lugar a indefensión, a arbitrariedad o a desviación de poder, el control por parte de los Tribunales de Justicia de la discrecionalidad técnica de los órganos administrativos encargados de resolver pruebas selectivas, comisiones de valoración y concursos de selección de personal al servicio de las Administraciones Públicas, tiene por objeto el enjuiciamiento de cuantas actuaciones afecten a los elementos reglados y esenciales, sin olvidar la preceptiva motivación de aquellas valoraciones, en orden a evitar situaciones ciertamente diferentes de la mencionada discrecionalidad técnica, como la arbitrariedad, la inobservancia de los principios de igualdad, mérito y capacidad y, en su caso, la desviación de poder, cuya concreta fiscalización sí corresponde realizar a este orden jurisdiccional contencioso-administrativo'.

Por último, y sobre el control jurisdiccional de los llamados actos preparatorios, la STS de 28 de noviembre de 2012 (Recurso: 332/2012 ), siguiendo al efecto la STS de 6 de octubre de 2011 (recurso 5891/2009 ), señala que 'la fijación del criterio de valoración de un determinado mérito no forma parte de la discrecionalidad técnica de los órganos encargados de la selección del personal. La determinación de ese criterio, de conformidad con la doctrina anteriormente expuesta, es una actuación preparatoria de la decisión posterior que esa sí que sería fruto de la discrecionalidad técnica del órgano calificador cuyo núcleo, en cuanto expresión del saber especializado de los miembros de la Comisión no sería susceptible de fiscalización jurisdiccional'.

Por consiguiente, la 'aclaración a la baremación de méritos', objeto de la litis, no forma parte de la discrecionalidad técnica del tribunal de selección, en la medida en que se trata de un acto preparatorio, de carácter reglado, que puede ser controlado por los tribunales, como así ha sucedido en la instancia'.

TERCERO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso: falta de motivación tras la impugnación; interpretación formalista desproporcionada. Estimación. Retroacción con nueva valoración.

No se cuestiona que la recurrente obtuvo en la fase de oposición del procedimiento selectivo las siguientes puntuaciones: Parte A: 07.2432; Parte B1: 00.0000; y Parte B2: 07.0000, en virtud del informe de conocimientos sustitutivo de la defensa oral de una unidad didáctica.

Frente a la puntuación global publicada en la lista provisional de 04.9973 puntos la hoy actora presentó alegaciones solicitando conocer las calificaciones parciales y los criterios seguidos para ello -obteniendo certificación de las puntuaciones-, formulando posteriormente el recurso de alzada cuya desestimación es objeto del presente proceso, y durante cuya sustanciación la Presidenta del Tribunal nº 4 de la especialidad de Educación infantil emitió en fecha 22 de septiembre de 2009 informe en el sentido de que 'Consultados los miembros de este Tribunal sobre los argumentos utilizados por la recurrente, se ratifican en las puntuaciones otorgadas'.

Así las cosas, la demanda ha de correr suerte estimatoria y es que si bien la puntuación 0 otorgada por el Tribunal a la programación didáctica presentada por la aspirante ha de estimarse integrante del núcleo material de la decisión, del estricto juicio técnico, que compete a los órganos de selección en el ejercicio de la discrecionalidad no revisable jurisdiccionalmente, sin embargo, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta en orden a cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, no podemos en modo alguno considerar colmada la necesidad de motivar el juicio técnico tras así haberlo solicitado la aspirante, hoy recurrente, pues, como ya se ha significado, una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate.

En el presente caso, la aspirante solicitó la revisión de su calificación y puso de manifiesto lo inexplicable de una puntuación cero, la incongruencia con un informe de conocimiento con valoración de 07.0000 sustitutivo de la prueba B2, y lo desproporcionado del criterio formalista en el que -sin explicitarlo- pudiera haberse fundado el Tribunal respecto de la ubicación del índice donde se relacione la secuencia numerada de las unidades didácticas de que consta, y lo hizo primero en vía administrativa y luego en vía jurisdiccional. Pese a ello, la única respuesta que siempre ha recibido de la Administración ha sido una mera ratificación de la puntuación que no cumple, desde luego, la exigible motivación tras la petición de revisión de la evaluación, pues bien se comprende que este modo de proceder y dados los términos en que se expresa es una motivación que, equiparable al silencio, en realidad serviría para cualquier recurso y para cualquier recurrente, transformando un juicio de valoración en una proposición pretendidamente apodíctica y, mediatamente, en una cuestión de fe.

Esta postura confunde claramente lo que es la motivación y lo que es la decisión del órgano administrativo. La valoración del Tribunal respecto de la prueba B1 implica apreciar si la programación didáctica presentada contiene o no los objetivos, contenidos, criterios de evaluación y metodología, así como a la atención al alumnado con necesidades específicas de apoyo educativo, pero no nos aporta ningún conocimiento sobre las razones por las que se valoró con cero puntos la programación. La motivación es un elemento fundamental para que el interesado pueda ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, pues sólo conociendo suficientemente los motivos por los que su trabajo ha merecido dicha valoración podrá combatirlos ante la jurisdicción contencioso- administrativa. Considerar que la exigencia de motivación se satisface meramente dando a conocer la puntuación otorgada por el Tribunal en base a la ratificación por sus miembros significa dar un paso atrás en la construcción del derecho administrativo, como un sistema de reglas y principios a los que se tiene que someter la Administración en la gestión de los intereses públicos, y en cuyo desarrollo ha tenido una contribución significativa la Jurisprudencia, colocando un grave obstáculo a la posibilidad de efectuar un control judicial eficaz de las decisiones de la Administración. Admitir que la motivación, tras la impugnación, se satisface con una simple ratificación no sería otra cosa que renunciar a uno de los mecanismos de control de las potestades discrecionales, cuando no directamente desistir de efectuar el control mismo de la actividad administrativa.

Así pues, el vicio de anulación en que consiste la falta de motivación de la puntuación del Tribunal arrastra, al ser sin más asumido por la resolución impugnada, la anulación del procedimiento seguido y ello en el sentido de acordar la retroacción del expediente administrativo al momento en que se produjo el vicio a fin de que el Tribunal explicite las razones de manera suficiente para que se pueda entender por qué la programación didáctica merece ser ratificada en su evaluación con 0 puntos, o, en su caso, proceder a su modificación en el sentido que el Tribunal decida.

Con independencia de lo expuesto, y aún cuando aceptáramos la hipótesis sugerida por el propio recurrente -no por el Tribunal que, como hemos dicho, no ha justificado en momento alguno su decisión-, de que la puntuación cero obedece a una inadecuada ubicación del índice en los folios 29 y 30 -justo delante del desarrollo de las 15 unidades didácticas propuestas- y no en la portada que, según comentarios de los compañeros de oposición, el Tribunal entendió debería ser incluido -hipótesis que la Administración demandada parece acoger-, la demanda también habría de correr suerte estimatoria pues, como ya dijimos en nuestra Sentencia de dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 1734/09 en un caso en el que en uno de los 10 folios de la unidad didáctica la letra no era tipo Arial de 12 puntos sin comprimir, sino Arial 10 puntos y a espacio sencillo, ' ni el efecto de exclusión de valoración de la unidad técnica en supuestos de defectos formales resulta de las bases aplicables, ni, desde luego, dicha exclusión es proporcionada y acorde con el fin que debería perseguir el informe ni con los principios de mérito y capacidad a que responde un proceso selectivo como el litigioso, y es que:

a) En efecto, de la lectura de las bases de la convocatoria en modo alguno resulta que un eventual incumplimiento de los requisitos formales de la unidad didáctica (...teniendo una extensión máxima de 10 folios, por una cara y a doble espacio, incluidos los Anexos, preferentemente en tamaño DIN-A4, y con una letra tipo Arial de 12 puntos sin comprimir), como puede ser la extensión máxima, el tipo de letra, su tamaño o el interlineado, pueda conllevar una valoración por el Tribunal Calificador de 0,0 puntos, lo que supone en la práctica la negativa a la valoración de su contenido.

b) Además, y como pone de manifiesto la recurrente, dicho criterio, en exceso formalista y en sí mismo injustificado, haría de peor condición al interesado que habiendo optado por el informe -en sustitución de la prueba oral-, opción que en principio se califica en las bases como definitiva, dejara de presentar la unidad didáctica -lo que sin duda sería un incumplimiento más grave-, pues en este caso, y pese a que, como decimos, '...La opción indicada por los aspirantes en la solicitud será definitiva y no podrá alterarse bajo ningún concepto y supondrá la imposibilidad de presentarse al ejercicio B.2 de la prueba', sin embargo, estarían amparados por la excepción que la propia base contempla '...salvo aquellos que habiendo efectuado la opción se compruebe que... no presenten la unidad didáctica y el certificado anteriormente citado, en su caso, dentro del plazo señalado en la base 7.1.3.3 siguiente'.

No se entiende desde ninguna perspectiva que la falta total de presentación por escrito de la unidad didáctica abra la posibilidad de presentarse a la exposición oral y, sin embargo, un defecto formal -en todo caso, mínimo y de escasa trascendencia- en su redacción provoque una valoración de cero puntos cercenando, fatalmente -sin posibilidad alternativa de subsanar el defecto-, la opción de presentarse al ejercicio B.2, con el consiguiente menoscabo en la puntuación final.

c) El criterio de valoración de la Comisión de Selección, acto en todo caso preparatorio -fuera de la discrecionalidad técnica- y cuya preexistencia tampoco consta, en cuya virtud cualquier defecto formal en la redacción de la unidad didáctica supondría la exclusión de su valoración -como así ha sido, en que la Comisión no rellenó ninguno de los apartados del modelo-, en modo alguno se acomoda con la finalidad a que responde la unidad didáctica y el propio informe.

De la normativa expuesta inequívocamente se desprende que en la unidad didáctica 'deberán concretarse los objetivos de aprendizaje que se persiguen con ella, sus contenidos, las actividades de enseñanza y aprendizaje que se van a plantear en el aula y sus procedimientos de evaluación...', y que el informe sustitutivo de la exposición oral tiene por objeto 'que se valoren los conocimientos del aspirante acerca de la unidad didáctica', en el que 'de conformidad con las funciones atribuidas a los órganos de selección en el art. 6 de este Reglamento, será juzgado, valorado y calificado por el Tribunal correspondiente, deberá acreditarse, al menos, la concreción de los objetivos de aprendizaje que se han perseguido en las unidades didácticas, sus contenidos, las actividades de enseñanza y aprendizaje que se plantean en el aula y sus procedimientos de evaluación...'

En fin, el tenor literal del propio modelo de informe (Anexo XIV) pone de relieve la inexistencia de apartado alguno relativo a los eventuales defectos formales en la propia redacción de la unidad didáctica, lo que por sí solo pone de manifiesto la potencial irrelevancia de los defectos formales en cuestión, teniendo por objeto los diez apartados de que consta el modelo, precisamente, la valoración de los conocimientos del aspirante en el desarrollo de la unidad presentada, en clara congruencia con los principios de mérito y capacidad a que obedece todo proceso selectivo.

En definitiva, procede anular la resolución recurrida, reconociendo el derecho de la recurrente a que, primero, la Comisión de Selección efectúe la valoración que corresponda conforme a todos y cada uno de los apartados del modelo de informe, todo ello sin perjuicio de que haga constar, como lo hizo, los defectos formales en que incurra la unidad didáctica presentada, y, después, a que el Tribunal califique el informe sin perjuicio de la relevancia -en todo caso mínima, no superior al 10% de la máxima puntuación posible- que pudiera conferir a dicho defecto'.

Hasta aquí nuestra sentencia cuyas consideraciones son en definitiva igualmente aplicables al presente caso, con un relevancia, en todo caso mínima, no superior al 10% de la máxima puntuación posible, que pudiera conferirse al eventual defecto de ubicación del índice.

CUARTO.-Costas procesales.

La ausencia de la más mínima justificación del criterio mantenido por la Administración conlleva la apreciación de temeridad en su conducta a los efectos del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la condena en costas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Eloisa contra la Orden de 23 de octubre de 2009 de la Consejería de Educación de la Junta de Castilla y León, por la que se desestima el recurso de alzada presentado contra la lista de aspirantes seleccionados en el procedimiento selectivo de ingreso en el Cuerpo de Maestros convocado por Orden ADM/786/2009, de 3 de abril, que se anula por su disconformidad con el ordenamiento jurídico, acordando la retroacción del expediente administrativo al momento en que se produjo el vicio a fin de que por el Tribunal se efectúe la correspondiente puntuación, todo ello de manera suficiente para que se pueda entender por qué la programación didáctica merece ser ratificada en su evaluación con 0 puntos, o, en su caso, proceder a su modificación en el sentido que el Tribunal decida, sin perjuicio de la relevancia -en todo caso mínima, no superior al 10% de la máxima puntuación posible- que pudiera conferir a un eventual defecto formal, todo ello con expresa condena en costas a la Administración demandada.

Hágase saber a los interesados, mediante entrega de copia de esta resolución debidamente autenticada, que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación dentro de los diez días hábiles siguientes al de la notificación hecha en legal forma, previa constitución, en su caso, del depósito correspondiente.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.