Sentencia Administrativo Nº 1497/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1753/2007 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TSJCV

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

AP 1/1753/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A N º 1497

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Edilberto Narbón Laínez

Magistrados

D. Salvador de Bellmont y Mora

D. Josep Ochoa Monzó

En la ciudad de Valencia, a 2 de octubre de 2008

Visto por la Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación nº 1/1753/2007, interpuesto por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO en defensa de la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE CASTELLÓN, contra Sentencia Nº 214, de fecha 8-6-2007 dimanante en el procedimiento

abreviado 35/07 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de CASTELLÓN. Siendo parte apelada Dña. Paula , representada por Dña. María CORTES CERVERA y defendida por Dña. Inmaculada OLUCHA TORRELLA. Y SIENDO ponente el Magistrado D. Josep Ochoa Monzó.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación ante el juzgado correspondiente por el abogado del estado, se personó la parte apelada para oponerse al mismo.

SEGUNDO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni, solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.- Se señala la votación y fallo para el día 22 de septiembre de 2008, teniendo así lugar.

CUARTO.- Vistos los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso la parte apelante interpone recurso contra la Sentencia nº 214, de fecha 8 de junio de 2007, dimanante del procedimiento abreviado 35/07 del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Castellón. Sentencia que anuló la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Castellón de fecha 8-11-2006 por la que se acordó, de forma inmediata, la expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por un período de tres años. Igualmente dicha sentencia no apreció los diversos vicios de procedimiento invocados por el actor.

SEGUNDO.- La Sentencia apelada, pues, demostrada la estancia irregular del ciudadano en el territorio español , lo que supone una infracción del art. 53 a) de la LO 4/2000, de 11 de enero sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y teniendo en cuenta las alegaciones de los hoy apelados (entre ellos infracción del principio de proporcionalidad), entendió que no había motivación o constaba en el expediente dato alguno negativo más que el mero hecho de la permanencia ilegal como para entender ajustada a Derecho la sanción de expulsión, motivo por el cual la declara la nula.

Ahora bien, esta Sala no comparte dicho criterio o razonamiento, extremo por el que debe prosperar esta apelación.

TERCERO.- En efecto , es criterio de esta Sala, aplicado en los casos de piezas separadas de medidas cautelares, o de Sentencias como las que se analizan que no se suele acceder a la suspensión de la salida obligatoria del territorio español si no resulta acreditado el arraigo familiar, económico o social en España del apelante. Y no se suele conceder si el que las pide sólo alega razones genéricamente invocadas, en donde se cite la apariencia de buen Derecho o la pérdida de la finalidad legitima del recurso o la no existencia de perjuicios graves para el interés general de acordarse la suspensión. O expuesto de otra manera, deben concurrir en el apelante los presupuestos que podrían motivar dicha suspensión , asumidos por esta Sala y por el Tribunal Supremo, como son la existencia de circunstancias subjetivas y personales o elementos objetivos, demostrativos de arraigo y vinculación del extranjero en nuestro país, por intereses económicos o familiares (STSJCV 157/2004, de 17 de diciembre, entre otras). Efectivamente esta Sala, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, viene proclamando reiteradamente que "la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos , por lo que la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación, que en parte afectarían a su esfera personal de sus Derechos, por lo que en tales casos el perjuicio grave al interés general, que se aprecia cuando no concurren las circunstancias especiales de arraigo, debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata expulsión producirían al ciudadano extranjero..." (Autos de 6 de Febrero de 1988, 17 de Septiembre de 1992, 28 de Septiembre de 1993 , 11 de Julio de 1995 y Sentencias de 15 de Enero de 1997, 28 de Septiembre y 25 de Noviembre de 1999 y 23 de febrero de 2000 ). Y en el mismo sentido la STS de 23-3-99 niega que pueda otorgarse la medida cautelar cuando únicamente se alegue "la mera pendencia el recurso contencioso administrativo contra la Resolución administrativa por lo que se acuerda la expulsión, demostrativa de que el abandono del territorio nacional pudiera determinar la indefensión del interesado o la dificultad grave o irreparable para hacer efectivo su Derecho a la tutela judicial efectiva". Así, si el arraigo es uno de los criterios para ponderar y adoptar la posible suspensión cautelar: "se entiende el arraigo familiar que debe caracterizarse como notas distintiva por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos , padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residente legales y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación de tal arraigo , pues incluso la jurisprudencia lo ha venido admitiendo para supuestos de agrupaciones entre hermanos (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1993, 29 de abril de 1996, 22 de octubre y 12 de diciembre de 1997, 9 de febrero, 10 de noviembre, 24 de noviembre y 28 de noviembre de 1999, 25 de noviembre de 2000, entre otras) , llegando a apreciar la existencia de arraigo familiar en convivencias de uniones de hecho efectivas y continuadas (SSTS 28-12-1998, 23-1-1999, 3-3-1999, 11-10-1999 y 15-11-1999 )".

La clara STS de 20 de marzo de 2001 es definitiva al decir que: "la doctrina de la inmediata expulsión tiene una excepción cuando la persona afectada por la orden de expulsión o por la obligación de abandonar el territorio nacional tiene arraigo en España, por razón de sus interese familiares, sociales o económicos, lo que da lugar a que la efectividad del mandato de expulsión o abandono del territorio nacional le produzca unos perjuicios de difícil reparación, que afectan a la esfera personal de sus Derechos , por lo que en tales casos ese perjuicio grave al interés general que apreciamos cuando no concurren las especiales circunstancias aludidas, debe ceder ante los perjuicios concretos que el inmediato abandono del territorio español producirían al extranjero dada su situación de arraigo en nuestro país". En el mismo sentido se pronuncian la STS de 20 de enero de 2001, y la STS de 14 de marzo de 2002 . O la STS de 4 de noviembre de 2005 según la cual: "al no existir arraigo familiar o económico, que serían los que podrían acarrear los graves o irreparables perjuicios para decretar la expulsión... no cabe considerar como tales (perjuicios), la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias especifica que así lo determinen, como sería el tener un procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo", lo que no es el caso.

CUARTO.- Como ya dijimos en STSJCV de 7 de abril de 2007, en una situación muy parecida a la que nos ocupa , la discusión ha de centrarse en si las circunstancias de este caso son indicativas de un arraigo en España del sancionado, que justificaría como proporcionada la imposición alternativa de una multa frente a la sanción de expulsión que aplicó la administración, ello porque, en los casos que consta el arraigo del extranjero en nuestro país, no obstante su estancia irregular, la imposición de la sanción de multa y la satisfacción de ésta pueden servir a los fines de restablecimiento del orden jurídico perturbado por la comisión de la conducta infractora del art. 53 a) de la LO 4/2000 en la medida que dicha sanción pecuniaria ya no produciría el efecto torcido de permitir a la postre la permanencia en nuestro país a personas en las que no concurren los mínimos requisitos legales y que no por carecer de medios de vida tampoco pueden pagar la multa.

Con todo, y siendo el término legal "arraigo" un concepto jurídico indeterminado, a precisar en el momento de la aplicación de la norma, y sobre el que se han intentado , con mayor o menor fortuna como se ah expuesto diversas definiciones con las que orientar al intérprete jurídico, habiendo además una explicación normativa, la del art. 41.2 del reglamento de ejecución de la LO 4/2000, aunque limitada a la "situación excepcional de arraigo". El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua recoge como acepciones de arraigo la de "echar o criar raíces" y la de "establecerse de asiento en un lugar, adquiriendo en él bienes, granjerías , parentesco u otras conexiones". Y el Tribunal Supremo, por su lado, ha determinado que los vínculos con el lugar en que se reside, ya

sean de tipo económico, social o familiar , son relevantes para apreciar la existencia de arraigo en el territorio (S.S.T.S. de 28-12-1998 E.D.J. 1998/36371, 4-12-1999 EDJ 1999/49357 y 20-1-2001 ).

Pues bien, en el presente caso, como bien dice la Abogacía del estado queda evidencia en el expediente no sólo de la permanencia ilegal, sino también de la falta de arraigo entendido como hace la jurisprudencia y hemos señalado. En definitiva, el sancionado no acredita en primera instancia (ni tampoco en esta sede) estar unido a vínculos familiares estables y sólidos con una persona que disfruta de la residencia legal en nuestro país. De ahí que puede decirse que no tiene un efectivo arraigo en España por motivos familiares u otros (no bastando el mero empadronamiento o la apertura de una cuenta bancaria) por lo que tampoco puede decirse que la medida de expulsión sea desproporcionada ante la infracción de estancia irregular del art. 53 a) de la LO 4/2000 . No siendo suficiente para admitir dicho arraigo el hecho que admite la Sentencia apelada de que el extranjero esté documentado (puede estarlo , pero en cambio puede no disponer de permiso legales de permanencia en España; o no acreditar cuando y cómo entro en nuestro país) o que tiene domicilio conocido.

La Sentencia apelada nada dice de que se probaran los presupuestos, o la existencia de esos vínculos de arraigo, pues ni tan sólo alegaron por el apelado, ni mucho menos se probaron, lo que es elemento determinante de la prueba de los hechos que corresponde a quien los alega, según un principio elemental de Derecho procesal y de carga de la prueba. Lo que se sitúa asimismo en el criterio de esta Sala, entre otros expuestos en la STSJ de la comunidad Valenciana de 10 de julio de 2007 , que admite la válida expulsión de un extranjero frente a la imposición de una multa en casos de que aquél no demuestre el "arraigo" o "los medios de vida bastantes", entendidos en el criterio jurisprudencial antes citado (SSTS de 15-11-1999; y 19 de julio de 2001, entre muchas). Por ello, la mera permanencia ilegal, y esa falta de arraigo, como recuerda el abogado del Estado son en esta apelación suficientes para desvirtuar los hechos de la Sentencia apelada y anularla.

Y habida cuenta de que en este extremo , y caso concreto, la Sentencia se declara no conforme a Derecho , se debe confirmar, en cambio, como adecuado a la legalidad el acto de la Subdelegación del Gobierno de Castellón de fecha 08.11.2006 por la que se acordó, de forma inmediata, la expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por un período de tres años.

QUINTO.- Por todo lo anterior, procede la estimación del recurso, y procede anular y revocar la Sentencia apelada. Sin costas a la parte apelante de acuerdo con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción.

Fallo

Estimar el recurso de apelación 1/1753/2007, interpuesto por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO en defensa de la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE CASTELLÓN, contra Sentencia nº 214, de fecha 8-6-2007 dimanante en el procedimiento abreviado 35/07 del juzgado de lo Contencioso-

administrativo nº 2 de Castellón. Se revoca y anula dicha Sentencia. Y se declara conforme a derecho la resolución de la Subdelegación del Gobierno de Castellón de fecha 8-11-06 por la que se acordó, de forma inmediata, la expulsión del territorio español y la prohibición de entrada por un período de tres años a Dª Paula . Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Castellón, para el cumplimiento y ejecución de la presente Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico.