Sentencia Administrativo Nº 1498/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 912/2009 de 10 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso de apelación número 912/2009

Ponente: Don Rafael Estévez Pendás

Apelante: Los Juncos, S.A.

Procurador: Sr. Martínez Pérez

Apelado: CAM

Procurador: Sr. Letrado de la CAM

SENTENCIA nº 1498

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 10 de diciembre del año 2009, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido, interpuesto por la mercantil "

Los Juncos, S.A. ", representada por el Procurador Don Eduardo Martínez Pérez, contra la Sentencia de fecha 4 de febrero del año 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 10/2008. Comparece como parte la Administración General de la Comunidad Autónoma de Madrid, defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, en la representación que por Ley le corresponde. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de Madrid, con fecha 4 de febrero del año 2009 se dictó Sentencia en el Procedimiento Ordinario número 10/2008 , promovido por la mercantil " Los Juncos, S.A. " contra la Orden de la Consejería de Empleo y Mujer de la Comunidad Autónoma de Madrid de fecha 25 de octubre del año 2007, por la que se desestimó el Recurso de alzada contra la Resolución de la Dirección General de Trabajo de la citada Consejería de fecha 18 de marzo del año 2005, por la que se impuso a la mercantil mencionada una sanción por importe de 30.050,61 ? por la comisión de una falta grave, siendo el fallo de la Sentencia la estimación parcial del Recurso, anulando las Resoluciones referidas en el punto relativo al importe de la sanción impuesta, que se reduce al tramo mínimo del grado máximo correspondiente a las infracciones graves, quedando en la cantidad de 20.491 ?, sin hacer una especial declaración sobre las costas procesales.

Segundo.- Notificada la Sentencia anterior a las partes, por la mercantil recurrente en la instancia se interpuso contra aquélla Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando que por esta Sala se revocase la Sentencia de instancia y se estimase sus pretensiones de acuerdo con lo expuesto en el escrito de demanda.

Tercero.- El Letrado de la Comunidad de Madrid impugnó el Recurso de apelación anterior por medio de escrito de fecha 1 de abril del año 2009, en el que concluía interesando su íntegra desestimación, imponiendo las costas a la apelante.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección, y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 10 de diciembre del año 2009.

Fundamentos

Primero.- La mercantil apelante articula un primer motivo en el que reprocha a la Sentencia que no ha tenido en cuenta el documento número 8 que acompañó a su escrito de demanda, del cual resulta que el Plan de Seguridad y Salud ya estaba en manos del Coordinador de Seguridad y Salud en el mes de septiembre del año 2004 para su aceptación, la cual no se produjo en esa fecha por encontrarse de vacaciones el citado Coordinador, causa totalmente ajena a la voluntad de la recurrente que no permitió la aceptación del cargo hasta el siguiente día 13 de octubre del año 2004.

Añade la apelante que en el momento de la visita inspectora la empresa desconocía los problemas que había con el Coordinador, y que no se le puede imputar la infracción apreciada por un simple defecto de carácter burocrático, como es la falta de firma del Coordinador, que en ningún caso se le puede achacar a aquella, señalando que lo que la Ley sanciona como infracción grave es la falta de designación, de existencia real de un Coordinador de Seguridad y Salud, siendo así que realmente en el momento de la vista inspectora tal Coordinador existía.

Dice también la apelante que cuando la Inspección visita la obra esta se desarrollaba bajo la supervisión del Coordinador de Seguridad y Salud, con independencia de la plasmación o no de su firma en la aceptación, no pudiendo exigir al promotor ir más allá de lo que impone la Ley.

Segundo.- La Sentencia apelada transcribe el contenido del Acta, y en particular la afirmación al actuario en el momento de la visita, por parte del Jefe de obra, relativa a que no había en aquella Coordinador de Seguridad y Salud, así como la afirmación del Acta de que con fecha 13 de octubre del año 2004, es decir después de la visita inspectora, se designa como Coordinador de Seguridad y Salud a Don Anselmo .

Tras lo anterior reseña la Sentencia el contenido de la infracción grave prevista en el artículo 12.24.a) del Real Decreto Legislativo 5/2000 , y afirma que la designación del Coordinador de Seguridad y Salud es preceptiva, y que la empresa recurrente no lo había designado a la fecha de la visita inspectora, razonando finalmente que " ....las consideraciones que se realizan sobre el nombramiento previo no aceptado por el Coordinador de Seguridad no tienen efecto enervatorio de la responsabilidad porque realmente la infracción se ha producido. "

Tercero.- La mercantil recurrente aportó junto con su escrito de demanda una declaración jurada por escrito emitida por el Arquitecto Técnico Don Anselmo , en la que afirma que es empleado de una empresa dedicada a la consultoría externa en las obras de construcción, que con fecha 10 de septiembre del año 2004 la mercantil " Los Juncos, S.A. " presentó la oferta para realizar la coordinación de los trabajos de seguridad y salud en fase de ejecución para la obra que llevaba a cabo aquella, presentando la referida promotora, también en aquella fecha, para su examen y aprobación, el correspondiente Plan de Seguridad y Salud, que el declarante en esas fechas tenía pendientes de disfrutar días de vacaciones, y que una vez agotado el período vacacional, tuvo la oportunidad de examinar el Plan de Seguridad y Salud y aceptar el cargo para el que había sido designado, y que finalmente aceptó el cargo de Coordinador de Seguridad y Salud el día 13 de octubre del año 2004.

Si se lee la declaración anterior, se aprecia con claridad meridiana que el Coordinador de Seguridad y Salud no sólo acepta el cargo formalmente el día 13 de octubre del año 2004, sino que además no es sino desde esa fecha cuando realmente comienza a desempeñarlo, porque en los días anteriores en primer lugar estaba de vacaciones, y más adelante estudia el Plan de Seguridad y Salud y sólo es tras ese estudio cuando acepta el cargo y por tanto comienza a desempeñarlo, es decir que no hay en la declaración jurada dato o afirmación alguna que permita concluir que el Coordinador de Seguridad y Salud estaba desempeñando de hecho su cargo, aunque no lo hubiera aceptado formalmente, al tiempo de la visita inspectora, como de forma interesada sostiene la mercantil apelante.

Por consiguiente es correcta la conclusión de la Sentencia apelada cuando afirma que al tiempo de la visita inspectora el Coordinador de Seguridad y Salud no había aceptado el cargo, y por tanto es igualmente correcta la afirmación derivada de la anterior de que la infracción se había cometido, porque muy al contrario de lo que propugna la apelante, cuando la Ley castiga como infracción grave no designar los coordinadores de seguridad y salud cuando ello sea preceptivo, esa conducta se refiere a la inexistencia del Coordinador de Seguridad y Salud en la obra de que se trate, aludiendo la " designación " al nombramiento real y efectivo de tal Coordinador, de forma que si el Coordinador no está nombrado o designado realmente, por mucho que se le haya propuesto y este aún no haya aceptado el cargo por las razones que sean, y al tiempo las obras han comenzado, la empresa promotora en tal caso habrá cometido la infracción, porque la existencia real de un Coordinador de Seguridad y Salud en todas las obras de construcción no es una exigencia formal de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995 , sino que se trata de una medida fundamental de seguridad que requiere efectivamente que cuando comienza la obra de construcción exista la figura del Coordinador, a la que la Ley referida le atribuye importantes funciones y facultades en la seguridad y salud de los trabajadores de la obra, por lo que se desestima el motivo e igualmente el segundo de los motivos que articula la parte apelante, en la medida en que dicho segundo motivo parte de la premisa, no aceptada ni por el Juzgado ni por esta Sala, de que existía realmente el Coordinador al tiempo de la visita inspectora.

Cuarto.- En el último motivo de su apelación sostiene la mercantil apelante que en todo caso la sanción de la infracción grave se debe imponer en su grado mínimo, afirmando que se infringe el artículo 39.7 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , y que la Inspección debe determinar en el Acta cuáles son los peligros concretos y exactos que le llevan a imponer la sanción en el grado máximo, lo que no ha sucedido en el caso del Acta que se le levantó.

El Acta de infracción propone la imposición de la sanción en el grado máximo aludiendo a la gravedad de los daños que se hubieran podido producir por la ausencia del Coordinador de Seguridad y Salud, y por tanto por la falta de control y seguimiento en materia de prevención de riesgos, y en atención a que en el momento de la visita inspectora había en el centro de trabajo más de 10 trabajadores de dos empresas subcontratadas y de la empresa principal.

La referencia contenida en el Acta al número de trabajadores que había en la obra, unido al hecho de que tales trabajadores son no solo de la empresa principal, sino de dos empresas subcontratadas, circunstancia esta última particularmente relevante en la medida en que es necesario coordinar y controlar en materia de seguridad y salud a trabajadores de más de una empresa, determinan que esta Sala considere ajustada a Derecho la imposición de la sanción en el tramo mínimo del grado máximo que acuerda la Sentencia apelada, por lo que procede la íntegra desestimación del Recurso de apelación.

Quinto.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , procede imponer las costas procesales derivadas de esta apelación a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de apelación promovido por la mercantil " Los Juncos, S.A. " contra la Sentencia de fecha 4 de febrero del año 2009, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 10/2008 , reseñada en el Antecedente de Hecho primero, imponiendo las costas procesales derivas de esta apelación a la parte apelante.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con los autos principales y el expediente administrativo, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, haciéndoles saber que es firme y que contra ella no cabe Recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal. Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.