Sentencia Administrativo Nº 15/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 379/2000 de 19 de Enero de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998)379/2000

Partes: AG ARIZA GARCIA, S.L. C/ TEARC

S E N T E N C I A Nº 15

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONES BELTRAN

MAGISTRADOS

D. PILAR GALINDO SOLSONA

D. JOSE LUIS GOMEZ RUIZ

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de enero de dos mil cinco .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 379/2000, interpuesto por AG ARIZA GARCIA, S.L., representado por el Procurador FRANCISCO LUCAS RUBIO ORTEGA, contra TEARC .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS GOMEZ RUIZ , quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador FRANCISCO LUCAS RUBIO ORTEGA actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra RESOLUCION FECHA 13-10-99 DEL TEAR DICTADA EN RECLAMACION 17/665/98, INTERPUESTA POR A.G. ARIZA GARCIA, S.L., CONTRA CUERDO DEL AEAT, CONCEPTO IVA, EJERCICIOS 1994 Y 1995 .

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dió el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- .Continuando el proceso su curso por los tramites que aparecen en autos., se señaló dia y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre el Acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Catalunya de 13 de Octubre de 1999 recaido en la reclamación 17/665/98, por el que se desestimó la resolución del Jefe de la Dependencia de Inspección de Girona de 20 de Abril de 1998 que regularizó la situación tributaria del contribuyente disponiendo no haber lugar a las deducciones de las cuotas soportadas por IVA en los ejercicios 1994 y 1995, con imposición de sanción.

El núcleo de la cuestión lo constituye el destino de la adquisión que provocó lo repercutido, es decir si fue la entrega de una construcción destinada a un local para el ejercicio de su actividad, servicio de alimentación en restaurante, e incluso en la actividad incluida en su objeto social según estatutos -según afirma- de construcción de viviendas y su enajención-, o por el contrario, o sencillamente el destino fue la construcción de una vivienda para uso del administrador social.

En cuyo caso no seria procedente la deducción al constituir una actividad sujeto pero exenta, de conformidad con el artículo 94. Uno 1a en relación con el artículo 20 Uno.23 de la Ley 37/1992 del Impuesto sobre el Valor Añadido, tal como apreció la Inspección y también el TEAR, que además añade la consideración que pudiera tratarse de una operación no sujeta por ausencia de afectación.

SEGUNDO.- El recurrente emplea una bateria de argumentos practicamente exhaustiva en defensa de la deducción.

Comienza por dirigirse contra el acta que fundamentó la resolución administrativa, al haber sido suscrita por persona respecto a la cual, se afirma, es cuestionable su poder de representación, al no haberse autentificado la firma del poderdante, ni identificado el funcionario ante el que se otorgó la autorización -suponemos que ''a decir "supuesta autorización" a fin de no incurrir en contradicción- a lo que añade la generalidad de los términos empleados en su redacción, la indefinición en la referencia a las actuaciones inspectoras en la que debía intervenir, e incluso la falta de acreditación de la representación de la sociedad en cuyo nombre actuaba el autorizante.

Continua por alegar la nulidad de pleno derecho de una diligencia, la de fecha 27 de mayo de 1997, por cuanto se referia a una constancia de hechos en los que intervino como actuario un subinspector, siendo así que se desarrollaron en el local de la actividad de una persona física y entendieron con la misma en tanto que el sujeto pasivo que se trata es una sociedad, y que tenía por objeto comprobación de las obligaciones formales de la misma.

Nulidad de pleno derecho que invalida el acta subsiguiente, al tiempo que priva de todo valor a la declaración expresada en aquella actuación y que constituía una prueba en contra de sus intereses, junto con otras cuya apreciación considera incorrecta.

Añadiendo que en todo caso su objeto social relativo a las transacciones inmobiliarias le permitian la deducción, aún cuando lo construido fuera una vivienda.

TERCERO.- El acta de la Inspección cuestionda en relación a la representación es la número 62187983 de 20 de febrero de 1998, de disconformidad, que refiere completar otra realizada con la misma fecha bajo el número 6218795, que ha de entenderse de conformidad por cuanto la primera completa, con los conceptos a los que el obligado no presta su conformidad, a aquella.

La intervención se llevó a efecto con persona que presentó un documento privado de autorización suscrito por quien no cabe duda que era el administrador único y representante legal de la sociedad inspeccionada, según resulta de sus manifestaciones en todas las actuaciones administrativas, y especialmente en las declaraciones tributarias que se trata, con referencia al otorgamiento de un poder el 17/5/94, cuya revocación no consta y por el contrario ha de entenderse renovado en la fecha de la escritura de representantación incorporada al escrito de interposición de este recurso. La Inspección contaba, pues, con motivos suficiente para considerar legitimado al autorizante, al tiempo que no se ha acreditado ni la ausencia de representación ni falsedad de la firma, limitándose el recurrente a invocar motivos formales o de comprobación pero sin negar de manera cierta la ausencia de representación social.

Por otra parte aunque se pudiera considerar que, conforme a los artículos 141 y 14 de la Ley General Tributaria, las actuaciones reflejadas en acta de 27 de mayo de 1997, debían ser llevadas a efecto por un actuario de la categoria de inspector, ello no alcanza a determinar la nulidad del acto, al no constituir omisión total o absoluta del procedimiento -artículo 62.10e de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, constituyendo en todo caso, no una incompetencia radical o manifiesta sino jerárquica, determinante de anulabilidad y por tanto subsanable -artículo 67.3 de la misma ley- y que en el presente supuesto no se aprecia que produzca indefensión, por lo que no afecta al acta subsiguiente, esta sí autorizada por la inspectora Jefe de unidad.

Debiendo añadirse que la diligencia fue suscrita por el representante de la sociedad, persona física única cuya personalidad no puede entenderse desdoblada en partes independientes según el lugar en que actue al ser contrario a la naturaleza de las cosas, tanto más cuanto que, en la diligencia ya se hacía constar que la actuación se refería a la sociedad.

Lo que lleva a la segunda conclusión en esta cuestión, y es que se ha de atribuir validez a la declaración de la persona interviniente en el sentido de que la promoción inmobiliaria origen de la cuota soportada y deducida " está destinada a vivienda para uso del administrador".

CUARTO.- Manifestación que constituye una prueba que sustenta el criterio mantenido por la Administración, y respecto a la cual el recurrente no ha ofrecido ninguna explicación material que permita no tenerla acorde con la realidad fuera de "unas argucias" del actuario consistentes en personarse en el lugar de la actividad del sujeto que le indujeron a un error invencible, alegación cuya veracidad no se ha de tener por cierta porque ninguna intimidación es deducible que se produzca en una persona dotada de una estabilidad emocional normal, y menos para ser impulsada a manifestar un hecho tan evidente -y por tanto fuera de toda posible confusión- como si un edificio es destinado a restaurante o a vivienda.; de la misma manera que la contabilización del bien en la cuenta de Inmovilizado constituye un acto propio que hubiera requerido para ser desvirtuado algo más que una mera invocación al error cometido, es decir, hubiere precisado un factor o hecho que llevara al convencimiento de que efectivamente se incurrió en error, cuando se debió efectuar en condiciones aptas para meditar la corrección, o no, de la anotación.

Y fuera ya de las consideraciones subjetivas, la realidad de los hechos alcanza a dar por plenamente cierta el destino del inmueble: en el transcurso del tiempo transcurrido hasta esta sentencia no se ha acreditado la venta del inmueble, y aún más no se ha traido al procedimiento aquel contrato de opción de compra a terceros que se refirió en la reclamación ante el TEAR para justificar como comprendido en el objeto social, según estatutos, las operaciones materiales y jurídicas en torno a este inmueble; y por otro lado no se ha desvirtuado, ni intentado, siendo facil al efecto, el resultante de la documentación de este inmueble: ni la licencia municipal aparece otorgada a favor de la sociedad, ni se ha removido la declaración del arquitecto y aparejador minutando por el proyecto básico de vivienda unifamiliar, ni el representante de la empresa que facturó lo entregado alcaza a manifestar que en parte lo construido no estaba destinado a vivienda.

Ni, por último, se ha acreditado, ni intentado, el desarrollo efectivo por la recurrente de una actividad de promoción inmobiliaria, oscilando su argumentación en la inclusión como local y como vivienda destinada a venta del inmueble origen del pleito, debilitando su argumentación, sin acreditar ni una cosa ni otra, y en clara contradicción con sus propias afirmaciones.

QUINTO.- Lo anterior lleva a esta Sala al convencimiento de que se ha aprovechado una operación con fines particulares para obtención de beneficios fiscales bajo el manto de un destino societario, y ello, por que no pudiendo pasar inadvertido a la sociedad que ni destinó a local ni vendió el inmueble, se ha de concluir que fue realizado de forma deliberada, lo que obvia toda la argumentación sobre buena fue, ausencia de culpabilidad e interpretación razonable para excluir la calificación como infractora de la conducta observada; conducta que la procuró el disfrute de la deducción.

Sin que, analizada la Ley General Tributaria, sea procedente modificar la sanción, al existir correlación en los tipos, con indepenencia de la calificación de la infracción, e igualdad en el porcentaje de la multa proporcional.

SEXTO.- No hay méritos, para la imposición en costas.

Fallo

Se desestima el recurso contencioso administrativo número 379/2000 interpuesto por la entidad A.G. Ariza Garcia S.L. contra el acto objeto de esta litis. Sin costas.

Notifiquese esta sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación de la misma y remitase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevar aquella a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.