Sentencia Administrativo Nº 15/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1011/2004 de 13 de Enero de 2006

Encabezamiento

Apelación nº 1011/04

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00015/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

APELACIÓN Nº 1011/04

SENTENCIA Nº 15

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Alfredo Roldán Herrero

Magistrados:

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

Dª.Mª Jesús Vegas Torres

D. José Félix Martín Corredera

Don Francisco Javier Sancho Cuesta

En Madrid, a trece de enero de dos mil seis.

La Sala, integrada por los Sres del margen, ha visto el presente recurso de apelación nº 1011/04 interpuesto por el Letrado D. Samy Philippe Michell en representación de Dª. Consuelo, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid en los autos PA nº 51/04 seguidos a instancia de la misma contra la Administración General del Estado sobre permiso de trabajo.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 13-9-04 y por el Juzgado se dictó sentencia en cuya parte dispositiva dice: debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo.

SEGUNDO: Con fecha 23-9-04, y por el Letrado D. Samy Philippe Michell se interpuso recurso de apelación mediante escrito en cuyo suplico interesaba que: "Se plantee la cuestión de inconstitucionalidad del Art. 6 del Convenio Hispano-Colombiano de 21.5.2001 y del protocolo modificatorio del Art. 8 del Convenio de doble nacionalidad del 25.8.1995 por vulneración del Art. 19 CE del recurrente.

Que se plantee la cuestión prejudicial al TJCE en el sentido que si las incompatibilidades del Art. 14 del Tratado Hispano- Ecuatoriano de 1840 y Art. 8 del convenio de doble nacionalidad hispano-ecuatoriano de 1963 puede ser eliminado con la aplicación del Art. 6 del Convenio Hispano-Ecuatoriano de 21.5.2001 y del protocolo modificatorio del Art. 8 del Convenio de doble nacionalidad del 25.8.1995 por vulneración del Art. 19 CE del recurrente."

TERCERO: Admitido el recurso a trámite y dado traslado a la parte apelada, por la misma se formalizó oposición suplicando el Sr. Abogado la desestimación del recurso.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala se señaló para votación y fallo el día 12-1-06 en que tuvo lugar.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alfredo Roldán Herrero.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso originario se interpuso contra desestimación presunta de solicitud de permiso de trabajo y residencia solicitados por la natural de Ecuador Dª. Consuelo para trabajo por cuenta propia.

SEGUNDO.- Como tantas y tantas veces sucede con el Letrado director del asunto y de cuyos escritos tiene sobrada noticia esta Sala, es difícil, por no decir imposible, determinar qué pide en nombre de su patrocinado, cómo lo pide y por qué lo hace. Esta misma consideración ya la hacíamos en Sentencia de fecha 6-3-05 en recurso de apelación 486/04 contra Sentencia del mismo Juzgado en el recurso 55/04 donde alabábamos la paciencia del Juzgador de instancia. En el antecedente segundo de la presente hemos transcrito el suplico de la apelación, que es reproducción del de la demanda, y su simple lectura ya indica que la parte no hace la menor referencia ni a la resolución recurrida, ni a petición concreta alguna, ni a que se revoque la sentencia, ni a que se conceda exención de visado o permiso de clase alguna. Son escritos que siguen un formato idéntico para cualquier caso, y así se llega al absurdo de que la demanda (Fundamento de Derecho) dice que "se impugna la resolución presunta de la Delegación del Gobierno de Madrid que deniega la solicitud de permiso de residencia y de trabajo y dispensa de visado en contra de lo dispuesto en el art. 14 del Tratado de Paz y Amistad Hispano-Ecuatoriano de 1840 " (sic).

TERCERO.- Desde una perspectiva constitucional, la S.T.C. 94/93 de 22 de marzo subraya que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10-1 CE y STC 107/1984 ), ni por tanto pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por dicha sentencia, resulta lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España y a residir en ella". Esto es lo que ha hecho la legislación española. Integrada España en la Unión Europea y firmante del Convenio Schengen, las decisiones que adopte trascienden de nuestras fronteras (art. 21 del Convenio ), y de ahí que la L.O. 4/00 y sus sucesivas modificaciones no hayan hecho sino adaptarse al esquema comunitario para armonizar las legislaciones. El Convenio de Doble Nacionalidad con Colombia de 27-6-79 excluye de sus previsiones a los respectivos nacionales que no se hayan acogido al mismo (art. 8) quedando sometidos a las respectivas legislaciones nacionales, al contrario que en otros Convenios (Ecuador) donde se preveía una cierta aproximación. Se ha de destacar que, posteriormente, el art. 77.2.b) del RD 155/96 (conforme al art. 18.3.f) de la LO 7/85 ), otorgó a los nacionales de países iberoamericanos y por tanto a los uruguayos, un factor preferencial para la concesión de permisos de trabajo, lo que no cabe interpretar sino como manifestación de las facilidades que se pactaron en el Convenio que no equivalen por ello a la total libertad sin requisito alguno para el ejercicio de actividades laborales.

Actualmente, el art. 36 de la LO 4/2000 , modificada por la LO 8/200 , exige una autorización administrativa para trabajar a los extranjeros mayores de 16 años, debiendo valorarse la situación de empleo en la concesión inicial de permisos de trabajo ( art. 38), no constando entre los supuestos en los que no se considera la situación nacional de empleo ( art. 40 de la ley ) el ser nacional de un país iberoamericano, si bien se les mantiene la exoneración del pago de tasas (art. 47 de la Ley )

Además de deberse valorar la situación nacional de empleo en la concesión de permisos se habría de añadir la exigencia de encontrarse el extranjero legalmente en territorio español mediante visado de residencia para trabajo ( art. 8 del Reglamento ) o exención del mismo. ( STS 20-6-2000 o 25-1-2001).

Se ha de destacar que desde la perspectiva internacional, las decisiones que se adopten pueden afectar a terceros países, así en aplicación del principio de solidaridad entre las Partes del Convenio Schengen (art.7), cuyas decisiones no afectan solo al país en concreto sino que se extienden a los demás de la Unión.

CUARTO.- Lo que hemos dicho es reproducción de anteriores pronunciamientos de esta Sala a planteamientos idénticos. Aquí ya se llega al absurdo más absoluto porque lo único que figura en el expediente es una solicitud de permiso de trabajo por cuenta propia inicial en tanto con la demanda se acompaña copia de la misma (no sellada pero la daremos por buena) y una solicitud de exención de visado por aplicación del art. 14 del Convenio de 1840 , del Convenio de 1963 de doble nacionalidad (art. 8) y arts 13 y 19 CE , documento que, por lo demás, carece de sello de registro. Pues bien, en apelación se cuestiona la constitucionalidad del protocolo 25-8-95 y Convenio de 20- 5-01 por contrarios al art. 19 CE . Solo eso, sin la menor referencia a qué se quiere para su patrocinada, ni tan siquiera un pronunciamiento revocatorio de la sentencia recurrida.

QUINTO.- La sentencia recurrida ciertamente no es muy explícita al resolver porque se limita a reseñar que si el derecho pretendido se ejercita al amparo del art.8 del Convenio de 1963 , ha sido derogado por otros posteriores que no cita; pero debe referirse al Protocolo de 1995 y Convenio de 2001. Contra este parecer se alza el apelante e infundadamente. El Convenio de 1963, en su art. 8, sujeta el ejercicio de los derechos que reconoce a que se haga "con sometimiento a la legislación del país en que tales derechos se ejerciten". Por su parte, y según transcripción de la parte, tanto el Protocolo de 25-8-95 como el Convenio de 20-5-01 reconocen facilidades recíprocas en pie de igualdad "una vez concedidos los permisos de residencia y trabajo". Ahora resulta que la parte duda de la constitucionalidad de estos instrumentos por los arts 13 y 19 CE , las mismas normas en que se basó su solicitud y de ahí el absurdo.

SEXTO.- El art. 163 CE obliga a los Tribunales a plantear cuestión de inconstitucionalidad cuando se considere que una norma con rango de Ley (y el Convenio lo es) aplicable al caso pueda ser contraria a la Constitución, pero aquí el Tribunal no alberga la menor duda. El art. 13 CE , en su párrafo primero, reconoce la equiparación de derechos de los extranjeros "en los términos que establezcan los tratados y la ley", y este precepto es el que habilita la normativa especial de extranjería, de manera que el ejercicio de ciertos derechos, como los reconocidos en los arts. 19 y 35 CE , está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos por la leyes, y así se dice en STC 94/93 y A.T.C. 472/96 . De ahí que los instrumentos cuestionados sean en un todo conformes con la Constitución según el parecer de este Tribunal.

SEPTIMO.- Dicho lo que precede, y como no hay otras alegaciones de relevancia, procede rechazar lo pedido en este recurso, con expresa condena en costas al recurrente. En consecuencia,

Fallo

No ha lugar al presente recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 13-9-04 , que confirmamos íntegramente, con costas al apelante.

Contra la presente no cabe recurso.

Dedúzcase testimonio que en unión de los autos originales se devolverá al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el día

Doy fe.