Sentencia Administrativo Nº 15/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 3250/2003 de 13 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA. GRUPO DE APOYO

Sentencia Grupo Apoyo numero:

RECURSO n° 3250/2003

SENTENCIA NUM. 15/2006

ILMOS SRES.

PRESIDENTE

DON ALFREDO ROLDAN HERRERO

MAGISTRADOS

DON FRANCISCO JAVIER SANCHO CUESTA

DOÑA MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil seis.

VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. Magistrados que se relacionan al margen, autos de recurso contencioso-administrativo número 3250/2003 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Sr. Rodríguez Garcia, en nombre y representación de Agustín , de nacionalidad búlgara, en el expediente administrativo de numeración NUM000 , y contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 23 de Septiembre de dos mil tres, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de citado extranjero y la prohibición de entrada en España por periodo de cinco años; habiendo sido parte la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto y admitido el recurso en la Sección Sexta de esta Sala, registrado con el número de encabezamiento y previos los trámites procedimentales pertinentes, una vez remitidas las actuaciones a este Grupo de Apoyo con fecha de 29 de Noviembre de dos mil seis, una vez se hubo conferido traslado a la parte actora para que formalizara demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito de fecha de 24 de Junio de dos mil cinco de Mayo de dos mil cuatro, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por oportunos y estimó pertinentes, terminó solicitando el dictado de sentencia estimatoria del recurso, no solicitando el recibimiento probatorio de los presentes.

SEGUNDO. Así mismo, la parte demandada, una vez le fue conferido el trámite de su razón para contestar la demanda, evacuó dicho traslado mediante escrito obrante en las actuaciones de fecha de 18 de Julio de dos mil cinco, alegando los hechos que estimó oportunos y los fundamentos de derecho correspondientes, desestimando la pretensión formulada por la actora y suplicando se tuviera por desestimado el presente recurso, sin solicitar recibimiento probatorio.

TERCERO. Por providencia de 20 de Julio de dos mil cinco se declaran conclusos los autos y pendientes de su señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiera, lo que asó acaece el día doce de Diciembre de dos mil seis.

SIENDO PONENTE la Iltma. Sra. Magistrada doña MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO. Se halla encaminado el presente recurso a revisar si es acorde a Derecho la resolución de la autoridad policial por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del ahora recurrente, indocumentado de nacionalidad búlgara, sin domicilio y sin arraigo familiar en España, y la consiguiente prohibición de entrada en territorio Schengen por tiempo de cinco años, ello al no disponer aquel de documentación alguna que acredite su estancia o residencia legal en España, y tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo, conforme el articulo 53.a) de la LO 4/2000, de 11 de Enero , reformada por LO 8/2000, de 22 de Diciembre.

SEGUNDO. Alega el actor como causa de oposición en esta Sede, que concurre la nulidad de la resolución recurrida en esta Sede, por cuanto el extranjero inició los tramites de regularización, sin que haya comparecido secretario alguno en la tramitación del procedimiento, como exige el articulo 96 del Reglamento de la LO 8/2000 y LRJPAC y además el instructor sólo es descrito por un número profesional, de forma que a la parte le es vedada la identidad del funcionario encargado de ejecutar dichas funciones, con violación del articulo 135 de dicha Ley de procedimiento administrativo y articulo 35 b), tesis a la que se opone la parte demandada, que entiende la corrección de la resolución recurrida y que la misma está debidamente proporcionada, incurriendo el sancionado extranjero en el supuesto legal al carecer de documentación alguna.

TERCERO. Para resolver la presente contienda hay que recordar que es el cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente lo que configura el derecho a la residencia legal de los extranjeros en España y por ende, con la preservación del mismo, la evitación de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentra residiendo legalmente en España, debiendo tener presente que "los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente que recoge la Constitución en su articulo 19, si bien en los términos que establezcan los Tratados y la Ley (articulo 13.1 CE y STC 116/1993, de 29 de Marzo ).

Retomando el fondo de la litis, y de la alegaciones contenidas en el escrito de demanda, habria de atenderse primero a los supuestos defectos formales observados por el actor en el procedimiento administrativo seguido, entre ellos, la falta de identidad del instructor del procedimiento, y la inexistencia de secretario en dicha instrucción; pues bien, en tal particular, debe destacarse en primer término que ninguna explicación de cual es la supuesta indefensión sufrida por el interesado existe en el escrito de demanda presentada en esta Sede, ni en la via previa administrativa, en la que se limita aquel a una recusación genérica del instructor. Se observa de dicha expediente, que el mentado instructor se ha identificado mediante su número de identidad profesional, y esto resulta bastante para dicha identificación, pues si la parte en tales momentos entendía que debia recusar al mismo por alguna de las circunstancias tasadas y recogidas legalmente, así debió hacerlo, expresamente el concreto motivo recusatorio, lo que no consta que se realizara, como se ha dicho, ni en tales momentos, ni luego en esta Sede. En cuanto a la intervención de secretario en la tramitación, consta la misma, in fine folio 13 de las actuaciones remitidas, en concreto, en el actor de lectura de derechos al extranjero. Debe así concluirse que no se aprecia defecto formal alguna durante la tramitación del expediente que, como pretende el actor, generara indefensión alguna al luego sancionado.

CUARTO. Resuelto lo anterior, debe darse contestación a la también genérica alegación acerca de no encontrarse el extranjero en el supuesto del ilícito administrativo que le imputa, argumentando para ello que "inició los trámites de regularización"; pero es que resulta, que de tan inconcreta manifestación, prueba alguna existe en el expediente ni en esta Sede se ha sometido el hecho controvertido a probanza alguna, tratándose así de una mera argumentación que en modo alguno puede erigirse como obstativa de la incoación de un expediente sancionador y de la finalización del mismo con la sanción de expulsión; bien pudo el interesado presentar copia del documento acreditativo de la solicitud de permiso de residencia al que se refiere, sino pudo en sede administrativa, en el presente recurso, o aportar algún indicio de aquella petición, cuando lo cierto es que de los datos obrante en el expediente y tras la consulta del expediente del interesado, no consta que aquel hubiera solicitado algún tipo de permiso para legalizar su situación residencial.

De esta forma debe determinarse ahora que hay un reconocimiento implícito de los hechos, pues no hay indicio o voluntad alguna del actor para desvirtuar aquella "ilegalidad" residencial en territorio nacional, de forma que es de plena aplicación el contenido del artículo 53. a) de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , que determina el tipo del ilícito administrativo achacado a nuestro recurrente, expresando que son infracciones graves "encontrarse ilegalmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente", siendo de esta forma que ninguna vulneración del principio de presunción de inocencia se produce en el expediente tramitado, pues incumbe al interesado la probanza de la tenencia de la citada documentación, siendo mas que indicio de haberse desvirtuado el citado principio, que nada aporta aquel en tal sentido.

QUINTO. Pero sea todo lo anterior, cuestión distinta sea el reparto de la carga probatoria que haria posible la valoración de otras a impeditivas de la expulsión, como sanción ésta, finalmente impuesta tras la determinación de la corrección de su incoación, pues es el propio interesado el que debe acreditar que existe un arraigo que determine que no es oportuna la incoación de un expediente como el tramitado o que determinadas circunstancias de proporcionalidad deban actuar en tal sentido; y los datos que se extraen del expediente son los que siguen:

El extranjero es detenido por una presunta infracción de la Ley de Extranjería el día 23 de Junio de dos mil tres , sin domicilio conocido en España, sin arraigo familiar, sólo aportando su pasaporte, designando como domicilio el del Letrado actuante; tiene un sello de entrada en Territorio Schengen en fecha de 27 de Noviembre de dos mil dos, conforme su pasaporte, y diversas reseñas policiales con fecha de 2 de Abril de dos mil dos por daños, y otras por identificación en los meses de Abril y Mayo de dos mil dos y Junio de dos mil tres. Por tanto, se desconoce el momento concreto de su entrada en España y si lo hizo por puesto habilitado para ello, habiéndose desenvuelto en la ilegalidad durante ese tiempo ignoto, sin que acredite la realización de algún trabajo o cuales son sus medios de vida y sostenimiento, el lugar donde reside y si lo hace con algún familiar regularizado o nacional español, desconociéndose dato alguno de sus actividades en nuestro pais, sólo constando dicha irregularidad en su residencia; es decir, ningún tipo de arraigo en nuestro pais muestra el extranjero, mas que el derivado de esa estancia ilegal.

SEXTO. Ha de concluirse que el interesado ha sido incapaz de acreditar la titularidad de documentos que legitimaran su residencia, por lo que la sanción es procedente (in fine STS 14 de Diciembre de 1998 , pues... "la presencia de un extranjero en España sin poseer los documentos que tales preceptos exigen hacen presumir que aquella no sea legal"), debiendo' confirmarse la resolución aqui recurrida en cuanto a la sanción de expulsión impuesta porque en este caso es de aplicación entonces la doctrina general de la proporcionalidad de la sanción atendidas las particulares circunstancias del ciudadano en cuestión; así STC de 20 de Julio de 1999, número 136 establece que siendo al legislador al que le ocupa la labor de fijar la proporción entre las conductas que pretende evitar- sancionables- y las sanciones con las que intente disuadir de tales conductas infractoras, goza en esta materia de una amplitud en la imposición de la sanción que deriva de su posición constitucional, siendo que "... existen limites sociales y económicos a la capacidad de absorción de extranjeros en la Unión Europea y que, en consecuencia, la decisión de posibilitar la expulsión de quienes no estén legalmente habilitados para residir en los paises de la misma -UE- constituye una opción legitima del legislador".

Procede así concluir la adecuación de la sanción recaída consistente en la expulsión del territorio nacional y la correspondiente e inherente prohibición de entrada en Territorio Schengen por término de cinco años, que resultaba adecuada al caso particular presentado ante la autoridad policial, pues del expediente administrativo aparece que al extranjero se le impone la sanción adecuada en consonancia con las circunstancias personales narrados en nuestro anterior Fundamento y que se extraen del expediente remitido, las que no han sido puestas en duda por el actor, y estando totalmente indocumentado, motivo por el que dicha sanción de expulsión impuesta se nos aparece como ponderada, adecuada al caso observado, proporcionada al supuesto, ya que la causa de expulsión configurada en el articulo 53 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 , se ampara a la vez en el articulo 57 de mencionado Cuerpo Legal, formando parte la aplicación de esta sanción, del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, sin que ello suponga vulneración alguna del Ordenamiento jurídico o arbitrariedad en el ejercicio de la citada potestad:

Simplemente nos encontramos ante la modulación de la sanción que surge del ejercicio de la citada potestad sancionadora conferida al Estado legalmente, y ejercitada en este supuesto por las autoridades policiales, caso en el que es de aplicación entonces la doctrina general de la proporcionalidad de la sanción atendidas las particulares circunstancias del caso concreto. Todo ello estando debidamente motivada la resolución recurrida por cuanto el interesado tiene cumplida noticia al tiempo de su detención de cual es el motivo que genera la incoación del expediente sancionador y ha sido asistido por Letrado de Oficio, lo que determina la imposibilidad de indefensión por desconocimiento de los hechos que generaron el expediente y este ha tenido vista de todo lo actuado en el expediente, como así lo demuestra la presentación de su escrito de alegaciones frente al acto de incoación del expediente, dictándose después la correspondiente propuesta de resolución que determinó definitivamente la infracción que se imputaba, y dictando la resolución sancionadora en la que consta cual es el precepto legal infringido y cual es la sanción que se impone.

SÉPTIMO. En aplicación de los criterios establecidos en el articulo 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción,- no procede hacer pronunciamiento expreso en cuanto a condena en costas procesales, dadas las circunstancias examinadas y las conclusiones adoptadas, al no concurrir los requisitos imprescindibles.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de Agustín , contra resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha de 23 de Septiembre de dos mil tres, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de citado extranjero y la prohibición de entrada en España por periodo de cinco años, a que la presente litis se contrae, declarando ser dicho acto ajustado a derecho y al ordenamiento jurídico, el que se confirma en todos sus extremos, sin hacer pronunciamiento en costas.

Hágase saber a las partes que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso alguno (in fine ATS de 4 de Octubre de dos mil cuatro ).

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL MAR FERNANDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.